Bibliotecas Digitales
y Obras Cautivas
Maria
Iglesias*
I. Introducción
El destino
natural de una obra es el público. La mayoría de las creaciones intelectuales,
en todo caso las publicadas, incorporan un discurso para ser transmitido al
público. Sin embargo, se dan situaciones en las que las obras se ven obligadas,
a causa de la configuración específica de los derechos de propiedad intelectual,[1]
a permanecer calladas. El caso paradigmático es el de las denominadas obras
huérfanas, obras respecto de las cuales es imposible identificar o localizar al
titular de derechos. Sin la posibilidad de obtener su permiso, tales obras no
pueden ser reproducidas ni comunicadas al público. Su papel en la esfera
pública se ve drásticamente mutilado. Un silencio similar irrumpe de nuevo en
el caso de las obras descatalogadas, obras que están al margen del mercado.
Podría decirse que una obra descatalogada es una obra abandonada.[2]
A diferencia de las obras huérfanas, se conocen los titulares de derechos e
incluso pueden llegar a localizarse, pero éstos no muestran un interés
inmediato en la explotación de sus obras. Dado que las obras están aún
protegidas por los derechos de propiedad intelectual y que tal protección
persiste durante 70 años a la muerte del autor,[3]
las bibliotecas digitales no pueden digitalizarlas ni, mucho menos, hacerlas
accesibles al público. Así, una obra estéril desde un punto de vista puramente
comercial, se convierte en una obra estéril desde una perspectiva cultural. La
cautividad reaparece de nuevo en el caso de otras situaciones de abandono, por
ejemplo, cuando los titulares de derechos no responden a las peticiones de los
usuarios. De cuerdo con la normativa en vigor, los titulares tienen el derecho
de no contestar. Su silencio equivale, por tanto, a una respuesta negativa. Las
obras cautivas o silenciadas pueden también ser obras no publicadas, materiales
que en su origen ni siquiera fueron concebidos como obras, sin vocación de
pasar a formar parte de la esfera pública. Pensemos, por ejemplo, en las cartas
o en los diarios personales. Tales documentos pueden tener un valor inestimable
para las generaciones futuras. Todas estas situaciones se complican todavía más
en el caso de obras de autoría múltiple: obras en las que diferentes autores,
artistas o intérpretes u otros titulares de derechos retienen la titularidad
conjunta de la obra. El silencio o la negativa injustificada de uno de ellos
pueden originar el silencio absoluto de la obra.
Aunque la
importancia práctica del problema aún no ha sido del todo demostrada,[4] no es aventurado concluir que la
cautividad más que tratarse de una excepción representa la regla. Las
estimaciones recogidas en el Gowers
Review apuntan en este sentido. Allí se sugiere, aún sobre una base
anecdótica, que el 40 por ciento de todas las obras impresas son obras
huérfanas o que sólo el 2 por ciento de las obras
protegidas por la propiedad intelectual se comercializan.[5] Por otro lado, en el Informe de Enseñanza
a Distancia,
El problema
de las obras cautivas no es nuevo. Obras huérfanas o descatalogadas han
existido siempre. No obstante, diversos factores han contribuido ha hacer el
problema más agudo y a captar el interés de los utilizadores y del legislador.
Por un lado, el desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación
(TICs) ha facilitado nuevos modelos creativos[8] y de diseminación, lo que fomenta el
interés por utilizar obras silenciadas. Es más, las TICs ofrecen herramientas
valiosísimas para facilitar y garantizar el acceso y la preservación de las
obras protegidas e incluso la existencia misma de las bibliotecas digitales.
Por otro lado, la naturaleza intangible y efímera de algunas obras, la ausencia
de información sobre la titularidad de derechos en copias diseminadas por
Internet -y también a través de otros medios- y la utilización de medidas
tecnológicas de protección que restringen el acceso representan un riesgo para
la proliferación de futuros silencios, especialmente en lo que se refiere a
obras incorporadas en formatos digitales. Otra razón que ha contribuido a la
aparición más obras silenciadas es la expansión de las condiciones y los plazos
de protección para los materiales o prestaciones protegidos. Los cambios
padecidos en el Derecho de propiedad intelectual durante los últimos años han
provocado una sobreprotección de las obras o prestaciones. Más y más obras
están protegidas mientras menos y menos obras pasan al dominio público.[9]
En la
mayoría de las situaciones referidas no se conoce la voluntad del titular de
derechos. La única información que poseemos es que ha abandonado su obra y que
parece no tener un interés inmediato en proceder a su explotación. Tal
inactividad no implica ningún cambio en el estatus de la obra. Sin una
autorización clara, y siempre más allá de las utilizaciones toleradas por las
limitaciones a la propiedad intelectual, no se permite hacer uso de la obra. No
obstante, los derechos de propiedad intelectual tienen una función social. Sin
perjuicio de la justificación para los derechos morales, los derechos de
explotación operan como un incentivo para la creación y la innovación. Pero tal
incentivo sirve a un fin último: promover el progreso de la ciencia y de las
artes[10]
y contribuir así a alimentar la esfera pública. Es extremadamente importante
retener esta perspectiva y no detener el análisis de la justificación de la
propiedad intelectual en el objetivo mediato de la creación o la productividad.
La subordinación de los intereses privados al interés público justifica el
reconocimiento de determinados límites[11] y limitaciones a los derechos de autor, y
podría amparar la formulación de nuevos límites o limitaciones si así lo
exigiera el interés público. En lo que a nosotros nos concierne, baste señalar
que la inacción, el abandono pasivo por el titular de sus derechos de explotación,
ni justifica el privilegio de que se le hayan otorgado derechos exclusivos ni
coadyuva a alcanzar la finalidad última de la propiedad intelectual. Es más, la
existencia de obras silenciadas, cautivas, no beneficia ni al autor ni a la
sociedad. Por el contrario, genera un fuerte desequilibrio en el que se
protegen derechos abandonados, vacíos, y se impide de manera injustificada el
acceso a la cultura. El abandono de derechos lleva a una infrautilización de
las obras protegidas[12] con efectos perversos para la creatividad
y, sobre todo, para el acceso a la cultura y al conocimiento. La normativa en
vigor viene a restringir de modo aparentemente injustificado el acceso al
conocimiento, por lo que podría cuestionarse si es o no contraria al interés
público. Si los derechos de explotación no garantizan incentivos a la creación,
sino, al contrario, su único resultado es impedir el acceso y reutilización de
las obras por los ciudadanos, algunos de ellos futuros creadores: no tiene
sentido reflexionar sobre la posibilidad de introducir nuevos límites o
limitaciones a los derechos de explotación? Los cambios a los que se ha visto
sometida la sociedad a lo largo de los últimos años pueden ayudarnos a
fundamentar una respuesta afirmativa.
Y es que,
en efecto, vivimos una época de transición a
El impulso
de la política europea para
II. Las obras cautivas en la agenda de la propiedad
intelectual
Algunos
países han implementado o están discutiendo soluciones parciales para enfrentar
algunas de las situaciones de silencio. En los párrafos siguientes se dará
cuenta de algunos de los modelos previstos a tal efecto. Trataremos en primer
lugar de las soluciones ad hoc
propuestas para solucionar situaciones singulares de silencio, en particular
las relativas a las obras huérfanas o descatalogadas. A continuación,
aludiremos a otros modelos de naturaleza transversal u horizontal que, sin
tener como objetivo principal facilitar la utilización de las obras cautivas,
contribuyen, no obstante, a aliviar el problema.
Un primer
grupo de soluciones se centra en las obras huérfanas. En Europa, ha de
destacarse el trabajo realizado por
Siguiendo
las recomendaciones de
La
discusión sobre las obras huérfanas también está presente al otro lado del
Alántico. En 2005,
Otro
modelo para las obras huérfanas es el vigente en Canadá.[45]
De acuerdo
con la ley canadiense, el Copyright Board
puede otorgar licencias no exclusivas a los usuarios que no han sido capaces de
localizar a los titulares de derechos tras haber llevado a cabo esfuerzos
razonables. Este sistema de licencias obligatorias se aplica sólo a las obras
ya publicadas. La remuneración la fija, junto con las otras condiciones de
explotación, el Copyright Board. Si
el titular de derechos reaparece puede reclamar la remuneración que le
corresponde antes de que expire un plazo de cinco años desde el otorgamiento de
la licencia.[46]
Salvando
algunas excepciones, como la del caso canadiense,[47]
lo cierto es que encontramos pocos ejemplos de legislación que prevea
disposiciones específicas para la utilización de obras huérfanas. De aquí que
el sector privado haya puesto en marcha algunas soluciones a tal efecto. Tales
soluciones consisten principalmente en las denominadas cláusulas de “puerto
seguro” o en la adopción de políticas de gestión de riesgo. Por ejemplo, un
grupo de editores científicos ha adoptado una Política que permite la
utilización de las obras que les pudieran pertenecer. De acuerdo con las
disposiciones de puerto seguro incorporada en su Política, en el caso de que un
titular de derechos sea identificado, el usuario debe pagar una cantidad
razonable y debe asegurar que no incurrirá en una re-utilización de la obra. Si
el usuario se atiene a tales obligaciones, el editor renuncia a los derechos de
incoar una acción contra él.[48] Otro ejemplo es el de
El
segundo grupo de soluciones ad hoc concierne
las obras descatalogadas. Éste ha sido también un tema de discusión en el marco
de
El
sistema propuesto presenta varios aspectos positivos que merece la pena
destacar. Tiene como principal objetivo reducir los costes de transacción
facilitando, mediante la creación de modelos contractuales, la conclusión de contratos
entre las bibliotecas y los titulares de derechos.[53] Su finalidad principal es
devolver la visibilidad a las obras descatalogadas al tiempo que garantiza una
remuneración a los titulares de derechos. Las licencias pueden además ser
utilizadas por los titulares de derechos para tantear las posibilidades de la
obra en el mercado.[54] La publicación del segundo
modelo de licencias para el acceso en línea representanta un avance importante
respecto a los informes anteriores del Subgrupo en Derecho de Autor.[55]
También merece una valoración positiva el hecho de que en la redacción de las
licencias se ha hayan tenido en cuenta aspectos internacionales. Además, ambos
modelos prevén la posibilidad de que las versiones digitalizadas se hagan
accesibles a las personas con discapacidad visual. Dicho esto, ha de advertirse
que la posición de la biblioteca -que toma la iniciativa de digitalización y
realiza la inversión- se nos antoja demasiado debilitada. Si leemos
detenidamente ambos modelos de licencia, puede fácilmente concluirse que
ninguno de ellos está verdaderamente ofreciendo un estatus privilegiado a las
bibliotecas. Son, ni más ni menos, plantillas o modelos contractuales para un
mercado muy específico: el de la explotación de las obras descatalogadas. No se
diferencian de los contratos estándar y es más que cuestionable que estos
modelos en sí mismos vayan a facilitar la digitalización y puesta a disposición
de las obras descatalogadas por bibliotecas sin ánimo de lucro. El hecho de que
el licenciante pueda en cualquier momento rescindir la licencia entraña una
inseguridad innegable para las bibliotecas. Es más, dado que el sistema parte
de unas bases puramente voluntarias, los titulares de derechos podrían, sin
justificación alguna, denegar la autorización[56] o incluso exigir una remuneración
desmesurada. No nos extrañe pues que no sean muchas las obras descatalogadas
que obtengan su liberación por la vía de la propuesta del Subgrupo en Derecho
de Autor.
Ninguna
de las soluciones relacionadas, ni las propuestas para las obras huérfanas ni
las relativas a las obras descatalogadas, se refiere a las situaciones en las
que los titulares de derechos no responden a las peticiones de los usuarios. El
argumento principal para no tratar tales supuestos es el derecho a ignorar las
peticiones. Una excepción la constituye, sin embargo, el sistema de licencias
obligatorias para los países en vías de desarrollo previsto en el Anexo al
Convenio de Berna, que establece un sistema subsidiario autorizando la
concesión de licencias obligatorias cuando el titular de derechos no ha
procedido a una explotación específica de la obra. Para beneficiarse de las
licencias, el usuario debe cumplir con ciertas obligaciones de información. Si
llega a contactar con el titular de derechos, se le otorga a éste último un
período de reflexión o “plazo de gracia” para decidir si procede o no a la
explotación de la obra.[57]
Además
de las soluciones ad hoc, han de
tenerse en cuenta otros mecanismos transversales que, aunque no han sido concebidos
para resolver el problema de las obras silenciadas, pueden en la práctica,
minimizar sus efectos. El ejemplo más importante es, sin lugar a dudas, el de
las licencias colectivas ampliadas, muy utilizadas en los países nórdicos para
facilitar determinados usos de las obras protegidas. De acuerdo con este modelo,
una entidad de gestión que represente un número sustancial de titulares de
derechos puede otorgar una licencia sobre su repertorio para explotar las obras
protegidas en áreas específicas.[58]
Gracias a su efecto “ampliado” las licencias también amparan la utilización de
las obras cuyos titulares de derechos no son miembros de la entidad. Puede
concluirse, en efecto, que el modelo es muy similar al de la gestión colectiva
obligatoria. La diferencia fundamental es que los titulares de derechos pueden
optar por no participar en el sistema. En Dinamarca, se ha propuesto la
introducción de ciertas modificaciones a la ley de derechos de autor que
permiten la aplicación del sistema de licencias colectivas ampliadas a las
obras huérfanas y descatalogadas. De acuerdo con las modificaciones propuestas,
las nuevas disposiciones permiten a las partes interesadas recurrir a las
licencias colectivas ampliadas en áreas a determinar por los contratantes;
distintas de las áreas más específicas en las que tradicionalmente se aplican las
licencias colectivas ampliadas. Tales licencias podrán extender su efecto a
todos los titulares de las obras de la misma clase de las que gestiona la
entidad. No obstante, los titulares de derechos podrán acogerse a la cláusula opt out y no participar en el sistema.
Las organizaciones que representen los intereses de los titulares de derechos
que opten por la conclusión de los acuerdos al amparo de la nueva disposición
deberán requerir la aprobación del Ministerio de Cultura.[59]
Más
allá de las soluciones identificadas, han de tenerse en cuenta las propuestas
doctrinales que abogan por la introducción de reformas de naturaleza
estructural en el sistema de propiedad intelectual. Estas propuestas se construyen
en torno de la reflexión sobre el plazo ideal de protección, la
(re-)introducción de formalidades o la reformulación de limitaciones que
garanticen un uso más amplio de las obras protegidas.[60] Pese a que ninguna de ellas
está de manera específica diseñada para solucionar el problema de las obras
huérfanas, lo cierto es que de ponerse en práctica, podría facilitarse la
utilización de la obras huérfanas y descatalogadas. Cualquiera de estos
sistemas requiere una reforma de fondo en el Derecho de Propiedad Intelectual,
no sólo nacional, sino también internacional y comunitario pero es factible
llevarla a cabo en un futuro próximo?
III. Una propuesta para liberar las obras
cautivas
Excepto las
disposiciones del Anexo al Convenio de Berna y las propuestas de modificación
de la ley danesa, todos los sistemas a los que hemos hecho referencia en las
páginas anteriores se concentran en una situación específica de silencio: así,
en las obras huérfanas, la propuesta estadounidense o la francesa o el sistema
canadiense; en las descatalogadas, los modelos de licencia del Subgrupo en
Derecho de Autor. Recordemos, por ejemplo, que la propuesta francesa sólo se
aplica a las obras impresas y las visuales, y no cubre, como sugiere el Subgrupo
en Derecho de Autor, toda clase de obras protegidas; y que ni la propuesta
francesa ni el régimen canadiense autoriza la utilización de obras no
publicadas. Pese a que la mayoría de los legisladores han apostado por un
tratamiento diferenciado de las obras cautivas o silenciadas,[61]
no es muy aventurado concluir que todos los casos de obras cautivas pueden
relacionarse con una deficiencia común del sistema de propiedad intelectual,[62] incapaz de dar respuesta a un fallo de
mercado que provoca la infrautilización o, incluso, la no utilización de las
obras protegidas. Resulta conveniente, por tanto, en lugar de promover
regímenes jurídicos diferenciados para cada una de las situaciones de silencio,
diseñar un sistema, o al menos una serie de principios comunes, para tratar de
forma conjunta estas situaciones. Y es que, de hecho, las obras huérfanas son
un caso claro de obras descatalogadas, y ambas, al igual que los casos de
ausencia de respuesta, un ejemplo de obras abandonadas.
La función
social de la propiedad intelectual ha llevado al legislador a reconocer, como
afirmábamos al principio de este artículo, determinados límites y limitaciones
a la propiedad intelectual. La mayoría de los países han reconocido en su
legislación nacional de derechos de autor limitaciones a favor de las bibliotecas.[63] No obstante, tales limitaciones no siempre
han sido redactadas teniendo en cuenta las oportunidades y desafíos que
presentan las nuevas tecnologías de la información. En Europa, la adopción de
Las
limitaciones a la propiedad intelectual, como en general todas las
instituciones jurídicas, han de adecuarse a las necesidades y expectativas de
la sociedad en el momento histórico en el que se contextualizan. No ha de
extrañarnos pues que el contenido y alcance de las limitaciones pueda variar
con el tiempo teniendo en cuenta los intereses y valores de la colectividad sin
que, no obstante, se lleguen a vaciar de contenido los derechos de explotación.[66]
Y en este punto hemos de tener en cuenta las necesidades de
A
continuación presentaré las bases para una solución inclusiva que podría
aplicarse a la utilización de todas las obras silenciosas en proyectos de
digitalización a gran escala. Dado que el problema de las obras silencias es
claramente un problema de fallo de mercado, el legislador debería privilegiar,
en primer lugar, la adopción de mecanismos voluntarios que contribuyan a
disminuir los costes de transacción. En este sentido debería animar la
conclusión de acuerdos sobre las obras abandonadas, por ejemplo, fomentando la
elaboración y diseminación de modelos contractuales como los preparados por el Subgrupo
en Derecho de Autor para las obras descatalogadas. Igualmente, siguiendo los
principios elaborados por este Grupo, deberían promoverse la creación de bases
de datos, públicas o privadas, de obras silenciadas.
Pero, sin
duda alguna, la intervención del poder público no debería detenerse aquí.
Asumiendo que no todos los operadores del mercado se acogerían a estas
iniciativas y partiendo de la base de que los acuerdos privados resultarían de
poca utilidad para algunos tipos de obras silenciadas -en particular, para las
obras huérfanas-, deberían modificarse la normativa de propiedad intelectual de
modo que se estableciera una limitación obligatoria que entraría en juego con
carácter subsidiario: sólo cuando los titulares de derechos no exploten sus
obras y no manifiesten su intención de hacerlo en un futuro más o menos
cercano. Este tipo de disposiciones obligatorias pero de naturaleza subsidiaria
ya existen en algunas normas de propiedad intelectual. Así, en el esquema
previsto, por ejemplo, en el Anexo al Convenio de Berna. A una opción similar
nos remite el legislador británico en algunas de las disposiciones relativas a
las limitaciones o “usos permitidos” de
El
legislador tiene varias opciones de política legislativa para implementar la
solución propuesta. Podría optar por acordar la extensión de los efectos de los
acuerdos colectivos de licencia otorgados por las organizaciones que
representen a los titulares de derechos a obras pertenecientes a titulares no
representados por tales entidades. La principal diferencia con las licencias
colectivas ampliadas es que, en lugar de una cláusula opt out basada en motivaciones subjetivas -la voluntad del
titulares de derechos-, el sistema que proponemos se basa en un sistema opt out a partir de presupuestos
objetivos: la explotación efectiva de la obra o la intención de explotarla en
un período de tiempo más o menos cercano. Otra posibilidad sería la imposición
de la gestión colectiva obligatoria para las obras silenciadas. Finalmente
también podrían considerarse el establecimiento de licencias no voluntarias. Y
en este punto nos parece más adecuado descartar la aplicación de las
denominadas licencias obligatorias individuales[72]
a favor de las licencias obligatorias generales o, en su caso, de las licencias
legales gestionadas por el Estado o una autoridad independiente.[73]
La imposición de un sistema de licencias obligatorias sobre bases individuales
no parece adecuada, por su carga administrativa tanto para la institución
encargada del otorgamiento de licencias como para los usuarios, a los proyectos
de este tipo.[74]
No obstante una solución basada en licencias
legales es incompatible con la normativa comunitaria de propiedad intelectual.
El art. 5 de
“los Estados miembros pueden establecer una excepción o limitación en beneficio
de determinados establecimientos sin fines lucrativos, como bibliotecas
accesibles al público y entidades similares, así como archivos. No obstante,
dicha excepción o limitación debe limitarse a una serie de casos específicos en
los que se aplique el derecho de reproducción. Tal excepción o limitación no debe aplicarse a las utilizaciones
realizadas en el contexto de la entrega en línea de obras o prestaciones
protegidas. […] Conviene, por tanto, fomentar los contratos o licencias
específicas que favorezcan de manera equilibrada a dichas entidades y sus
objetivos en el campo de la difusión” [énfasis añadido].
Las
limitaciones que tengan como objetivo la entrega electrónica de obras
protegidas queda claramente prohibida por la Directiva, excepto si se dan en e
marco del art. 5 (3) (a) que autoriza las utilizaciones con fines de
ilustración en la enseñanza e investigación.[77] Es importante en este punto advertir que
el concepto de “excepciones y limitaciones” utilizado en
Por otro
lado, la opción por alguno de los modelos referidos dependerá de las
peculiaridades de cada país. La implementación de un sistema sui generis de licencias colectivas
ampliadas dependerá de la existencia, en cada uno de los sectores afectados, de
organizaciones de titulares de derechos -no tienen por qué ser necesariamente
entidades de gestión colectiva aunque, ni que decir, tiene éstas parecen los
actores mejor preparados para realizar tal función- suficientemente
representativas y del hecho de que tales organizaciones hayan desarrollado un
sistema de licencias a tal efecto. Cuando no sea el caso, parece más adecuado
adoptar un sistema de gestión colectiva obligatoria. Si no existieran entidades
de gestión para toda clase de obras, entonces podrían crearse o designarse una
o varias entidades u organizaciones que pudieran otorgar tales licencias.
En todo
caso, el legislador debería definir el contenido, los elementos del sistema. El
primer paso sería precisar su ámbito de aplicación, es decir, delimitar las
situaciones de abandono o de silencio. Tal definición debería referirse a
aquellas obras protegidas que no están siendo explotadas y cuyos titulares de
derechos no muestran la intención de hacerlo. Otro punto de especial
importancia sería identificar qué tipo de proyectos de digitalización deberían
ser considerados proyectos de interés público, lo cual nos lleva a definir los
beneficiarios del sistema; a saber: bibliotecas, archivos o museos accesibles
al público implicados en proyectos de digitalización a gran escala. Los
proyectos no deberían perseguir un fin comercial, lo que no quiere decir, no
obstante que no se pueda exigir una tasa mínima para cubrir los costes de
digitalización y, en su caso, la remuneración debida en virtud del sistema de
licencias (cf infra). El sistema
debería autorizar la puesta a disposición de las obras silenciadas y las
reproducciones necesarias para llevar a cabo la comunicación al público. Así la
entrega electrónica de documentos resultaría permitida siempre que se
respetasen, eso sí, las condiciones referidas a continuación. En primer lugar
el acceso a las obras protegidas debería quedar limitado a los usuarios
registrados en la biblioteca. A diferencia de la propuesta estadounidense,
consideramos que el sistema debería incluir el deber de abonar una remuneración
equitativa por el uso, especificando las condiciones bajo las que debería
abonarse la remuneración. La configuración de la remuneración podría basarse en
un sistema ex ante (la fijación a priori de la cuantía a pagar), ex post (basado en, por ejemplo, los
accesos a la obra) o en una combinación de ambos (una parte fija más una parte
variable en función de la intensidad de la utilización). Los titulares de
derechos tendrían derecho a reclamar ante la organización intermediaria -i.e., las organizaciones que representen
los intereses de los titulares de derechos o, en el caso de licencias legales,
las autoridades competentes encargadas de la gestión de las licencias- la
remuneración que le corresponda por la utilización de sus obras. A los
titulares de derechos que muestren a
posteriori su interés en explotar la obra debería además otorgárseles la
posibilidad de solicitar el cese en la utilización. Por otro lado, habrían de
determinarse una serie de acciones positivas para facilitar la identificación
del titular de derechos o darle la oportunidad de manifestar cuáles son sus
intenciones respecto a la explotación de la obra. Es decir, deberían incluirse
estrictas obligaciones de información a tener en cuenta antes de proceder a la
utilización de la obra o, en su caso, de conceder la autorización. Dependiendo
del peso que se le conceda a las organizaciones intermediarias, serán éstas y/o
los usuarios quienes deban cumplir con los deberes de información. En cualquier
caso, las obligaciones de información podrán inspirarse en las orientaciones
para la búsqueda diligente contempladas en el Memorandum of Understanding o, incluso, en las obligaciones de
información establecidas en el Anexo al Convenio de Berna. Además los usuarios
o las entidades intermediarias deberían realizar una declaración de utilización
(con el fin de informar a los titulares de derechos sobre la explotación de la
obra) que podrían publicarse en un registro gestionado por una institución
pública o privada; i.e., en las bases
de datos de obras cautivas a las que hacíamos referencia al introducir las
opciones de política legislativa. También deberían incorporarse disposiciones
que impidieran un daño injustificado en los derechos morales, requiriendo, con
carácter preceptivo y siempre que fuera posible, la alusión al autor y a la
fuente. Tratándose de obras no publicadas, parece justificable limitar la
utilización a las obras cuyos autores han fallecido y/o tolerarla sólo respecto
a los usos que demuestren un interés científico en el acceso a la obra.
Finalmente, deberían imponerse medidas que evitaran la diseminación
incontrolada de la obra, por ejemplo, requiriendo a las bibliotecas la adopción
de ciertas medidas tecnológicas de protección. Así, podría no ser posible
realizar copias ulteriores de las obras puestas a disposición del público ni
diseminarlas a usuarios no autorizados por la biblioteca. Las medidas
tecnológicas de protección deberían posibilitar un cierto control de las
utilizaciones -sin, por supuesto, invadir la privacidad de los usuarios-, y
podrían, incluso, imponer restricciones temporales a la utilización. Un sistema
como el propuesto parece, en efecto, sugerir la aplicación de la teoría de la
equivalencia funcional respecto a lo que representa en el mundo off line el préstamo público. Y es que
tal vez haya llegado el momento de retomar
la discusión sobre el préstamo digital.
IV. Conclusión
Las
bibliotecas digitales tienen un papel determinante para contribuir a la
consecución de
* El contenido del presente artículo se corresponde
con dos ponencias presentadas por la autora precisamente sobre el tema que da
título al paper: Bibliotecas
digitales y obras cautivas. La primera: COMMUNIA conference on Public Domain in
the Digital Age, fue organizada por el proyecto COMMUNIA (La red temática
europea sobre el dominio público digital: http://communia-project.eu
) y celebrada en Louvain-la-Neuve entre el 30 de junio y el 1 de julio de 2008.
La segunda: “The future of…” Conference on Law & Technology (http://www.one-lex.eu/futureof/),
organizada por el Grupo de Trabajo InfoSoc en colaboración con el Departamento
de Derecho del Instituto Europeo de Florencia, y celebrada en Florencia el 28 y
29 de Octubre del mismo año. Me gustaría agradecer a los organizadores y
especialmente al público de ambas conferencias los comentarios a las dos
exposiciones que han sido tenidos en cuenta en la elaboración del presente
trabajo. Trabajo que, no obstante, es aún un work in progress. De ahí mi invitación a que los futuros lectores a
que me remitan todas las críticas y sugerencias que estimen convenientes (maria-jose.iglesias@fundp.ac.be).
[1] En este artículo utilizamos
indistintamente los términos derechos de propiedad intelectual y derechos de
autor para referirnos a los derechos de autor y los derechos afines. Tal
denominación se justifica en el hecho de que buena parte de los textos
legislativos en lengua española utilizan ambas expresiones. Recordemos por
ejemplo que la ley española en este ámbito se denomina Ley de Propiedad Intelectual.
[2] Véase al respecto: D.
Khong, “Orphan Works,
Abandonware and the Missing Market for Copyright Goods”, International Journal of Law and Information Technology, 2007, pp.
57-58.
[3] Art. 1 Directiva 2006/116/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006 , relativa al plazo de protección del derecho de autor y de
determinados derechos afines (Versión
codificada), DO L 372 de 27.12.2006, pp. 12-18.
[4] S.v. Gompel,
“Unlocking the Potential of Pre-existing Content: How to Address the Issue of
Orphan Works in
[5] A. Gowers, The Gowers Review of Intellectual Property,
2006, pp. 69-70, accesible
en http://www.hm-treasury.gov.uk/media/6/E/pbr06_gowers_report_755.pdf.
[6] Copyright Office, Report on Copyright and Digital Distance Education, 1999, pp. 17 y
79-seq. Léase también su Appendix B: I. Hinds, Marketplace for Licensing in Digital Distance Education, pp.
249-326.
[7] Copyright Office, Report on Orphan works, 2006, http://www.copyright.gov/orphan/orphan-report-full.pdf.
[8] J. Cohen, “Copyright, Commodification, and
Culture: Locating the Public Domain”, in L. Guibault & B. Hugenholtz, The Future of the Public Domain, 2006,
pp. 121-166; Urs Gasser & Silke Ernst, “From Shakespeare to DJ
Danger Mouse: A Quick Look at Copyright and User Creativity in the Digital
Age”, Berkman Center Research Publication,
2006, accesible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=909223#.
[9] Vid. para una visión más detallada
de las causas que han contribuido a la aparición de obras huérfanas: Copyright Office, Report on Orphan works, supra
nota 7, pp. 23-ss.; B. Hugenholtz, M.M.M. van Eechoud, S.J. van
Gompel et al., The
Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy,
2006, pp. 162-ss.; S.v. Gompel, “Unlocking the
Potential of Pre-existing Content: How to Address the Issue of Orphan Works in
Europe”, supra nota 4, pp. 4-7.
[10] Artículo I, Sección 8, Cláusula
8 de la Constitución Estadounidense.
[11] A saber: la dicotomía idea y expresión y la
delimitación del objeto y los plazos de protección.
[12] Vid, B. Hugenholtz, M.M.M. van
Eechoud, S.J. van Gompel et al., The
Recasting of Copyright & Related Rights for the Knowledge Economy,
2006, p. 178; en relación con las obras huérfanas.
[13] Consejo Europeo de Lisboa, 23 y
24 de marzo 2000, Conclusiones de la
presidencia.
[14]
http://ec.europa.eu/information_society/eeurope/i2010/index_en.htm.
[15] http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/index_en.htm.
[16] Fruto del cual se han publicado los
diversos informes del Subgrupo en Derecho de Autor del Grupo de Expertos de
Alto Nivel sobre Bibliotecas Digitales y el Memorandum
of Understanding sobre las obras huérfanas (cf infra).
[17] Libro Verde sobre Derechos de
autor en la economía del conocimiento, COM/2008/0466 final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0466:FIN:ES:PDF.
El Libro Verde [p. 12] plantea, en concreto y
respecto a las obras huérfanas, las siguientes cuestiones: Es necesario adoptar
otro instrumento legislativo comunitario para abordar el problema de las obras
huérfanas, además de
[18] Para un análisis de
[19] R. Casas, “Derecho de autor y
bibliotecas: Historia de una larga amistad”, Seminario Internacional sobre
Derecho de Autor y Acceso a
[20] Para una visión general del potencial de
las nuevas tecnologías y los proyectos de digitalización y accesibilidad véase
[21] O. Niiranen, “Online access to the World’s
Libraries: Legal Risk Analysis of Book Scanning and Indexing Projects in
[22] En este punto, es importante
recordar que la doctrina ha llegado incluso a cuestionar si la propiedad privada,
los derechos exclusivos absolutos, contribuyen inexorablemente a la creación y
a la innovación. En un artículo muy interesante, E.M. Salzberger
concluye que en algunos casos (cuando no en todos) mejorar el acceso mediante
la introducción de flexibilidades en la normativa de propiedad intelectual,
también opera como un incentivo a la creación al estimular nuevas formas de
creatividad. Vid.
“Economic Analysis of the Public Domain”, in L. Guibault & B. Hugenholtz, The Future of the Public Domain, 2006,
pp. 27-57.
[23] El Grupo de Expertos tiene como
misiones principales asesorar a
[24] DO L 236, 31.8.2006, pp. 28-30.
[25] Punto 6 (b) de
[26] Publicados en
Léase igualmente
[27] Subgrupo en Derecho de Autor, Final Report on Digital Preservation, Orphan
Works and Out of Print works, 2008, pp. 14-ss, http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/experts/hleg/index_en.htm.
[28] Subgrupo en Derecho de Autor, Final Report, supra nota 27, pp. 10-ss. Nótese
que en sus informes anteriores, el Subgrupo en Derecho de Autor incluía entre
los principios sobre los que desarrollar mecanismos para facilitar la
utilización de obras huérfanas, el reconocimiento de que la adquisición de
derechos, especialmente en lo que se refiere a colecciones grandes, puede no
ser siempre posible título a título. Consúltense su Interim Report on
digital preservation, orphan works and out-of-print works, de 2006, y su Report on Digital Preservation, Orphan Works
and Out-of-Print Works, Selected Implementation Issues; ambos publicados en
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/experts/hleg/meetings/index_en.htm.
[29] http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/orphan/mou.pdf. El Memorandum ha sido firmado
por 27 organizaciones.
[30] Vid. Joint
Report on Sector-specific guidelines on diligence search criteria for orphan
works (http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/orphan/guidelines.pdf)
y sus anexos que contienen informes sectoriales y directrices específicas para
el sector audiovisual, el de las obras visuales y las fotografías, el sector de
la música y el sonido y el sector del texto (http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/orphan/appendix.pdf).
[31] Subgrupo en Derecho de Autor, Final Report, supra nota 27, Anexo 6, Recommended
Key Principles for rights clearance centres and databases for orphan works.
Consúltese además el Anexo 5 sobre el proyecto
ARROW, para la preparación de una base de datos europea de obras huérfanas.
[32] Para una visión más detallada
del trabajo llevado a cabo por el Subgrupo en Derecho de Autor vid. M.
Iglesias, “Digital Libraries”, supra
nota 18; M. Ricolfi, “Copyright Policy for Digital Libraries in
the Context of the i2010 Strategy”, paper
presentado en International Conference on Public Domain in the Digital Age
(COMMUNIA Project), Louvain-La-Neuve, Bélgica, 30.06.2008-01.07.2008, pp. 5-7;
accessible en http://communiaproject.eu/communiafiles/conf2008p_Copyright_Policy_for_digital_libraries_in_the_context_of_the_i2010_strategy.pdf.
[33] Comunicación de
[34] Lettre de mission du président du Conseil de la propriété littéraire et artistique du 2 août 2007, accesible en http://www.cspla.culture.gouv.fr/CONTENU/lmoeuvres07.pdf.
[35] Avis de la commission spécialisée du CSPLA sur les oeuvres orphelines,
http://www.cspla.culture.gouv.fr/CONTENU/avisoo08.pdf. Consúltese igualmente el Rapport
de
http://www.cspla.culture.gouv.fr/CONTENU/rapoeuvor08.pdf.
[36] Vid. art. L49, Loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
[37] Para más detalles sobre el sistema
propuesto, léase el Rapport de
Además ha de tenerse en cuenta que el art. 122-9
de la ley francesa autoriza al juez para adoptar las medidas necesarias cuando
se dé un abuso o no uso de los derechos de explotación por parte de los representantes
de los autores fallecidos.
Sobre la propuesta francesa vid. J.-M. Bruguière, “Ouvres orphelines” (Chroniques - Droit d’auteur et droits voisins), Propriétés Intellectuelles, 2008, pp. 320-321.
[38] Notice of Inquiry,
Library of Congress - Copyright Office, Federal Register, 26 de enero de 2005, p. 3739, http://www.copyright.gov/fedreg/2005/70fr3739.html.
[39] Copyright Office, Report on Orphan Works.
[40] Copyright Office, Report on Orphan Works, supra nota 7, pp. 92-ss.
[41]
[42] Según la redacción propuesta
para el nuevo art. 514(b)(1)(A)(ii) por
[43] Vid. Copyright Office, Report on
Orphan Works, supra nota 7, pp.
100-102.
[44] Cf el art. 40 de
Para un análisis crítico de la propuesta
estadounidense leáse J.C. Ginsburg, “Recent Developments
in US Copyright Law: Part I - Orphan Works”, Revue Internationale du Droit d’Auteur, Octubre 2008, pp. 99-197.
En Estados Unidos la doctrina sobre el problema de las obras huérfanas es más
abundante que en Europa. En
otros, pueden consultarse: J. Brito & B. Dooling, “An
Orphan Works Affirmative Defence to Copyright Infringement Actions”, Michigan Telecommunications and Technology
Law Review, 2005, pp. 75-113; Duke
Law School Center for the Study of the Public Domain, Orphan Works Analysis and Proposal, 2005, http://www.law.duke.edu/cspd/pdf/cspdproposal.pdf;
D.K.
Henning, “Copyright’s Deus Ex Machina: Reverse Registration as
Economic Fostering of Orphan Works”, 2008, ExpressO, accessible en http://works.bepress.com/darrin_henning/1O; Huang,
“U.S. Copyright Cffice Orphan Works Inquiry: Finding Homes for the Orphans”, Berkeley Technology Law Journal, 2006,
pp. 265-288; D.B. Sherman, “Cost and Resource Allocation
Under the Orphan Works Act of
[45] Art. 77 Copyright Act. Más información en http://www.cb-cda.gc.ca/unlocatable/index-e.html.
[46] Para más información sobre las
soluciones legislativas para las obras huérfanas véase, Subgrupo en Derecho de
Autor, Final Report, supra nota 27, pp. 11-ss.; B.
Hugenholtz, M.M.M. van Eechoud, S.J. van Gompel et al., The Recasting of Copyright, supra nota 12, pp. 178-ss.
[47] También existen modelos de licencias
obligatorias en Corea del Sur, Japón e India. Vid Subgrupo en Derecho de Autor, Final Report, supra nota 27, p. 12.; S. v. Gompel, “Unlocking the Potential of
Pre-existing Content: How to Address the Issue of Orphan Works in
[48]
[49] Más información en http://www.sofam.be/mainfr.php?ID=104&titel=Conventions+de+porte-fort.
[50] Consúltese el ejemplo de
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/seminar_14_september_2007/npg_perspective.pdf.
[51] Cf punto 6 (b) de
[52] Subgrupo en Derecho de Autor, Final Report, supra nota 27, pp. 17-30 y los siguientes Anexos que acompañan al
informe: III (Model agreement for a
licence on digitisation of out of print works), IV (Model agreement for a licence on digitisation of out of print works
with option for online accessibility) y VII (i2010 Digital libraries copyright subgroup’s Recommenced key principles
for rights clearance centres and databases for out-of-print works).
[53] M. Ricolfi,
“Copyright Policy for Digital Libraries in the Context of the i2010 Strategy”, supra nota 32, p. 8.
[54] Subgrupo en Derecho de Autor, Final Report, supra nota 27, pp.
22-24.
[55] Para una valoración de las propuestas del Subgrupo en Derecho de Autor previas a la publicación del Final Report, vid. M. Iglesias & L. Vilches, “Les bibliothèques numériques et le droit d'auteur en Europe”, supra nota 18, pp. 937-987.
[56] Subgrupo en Derecho de Autor, Final Report, supra nota 27, p.
21.
[57] Cf Convenio de
Berna para
[58] P.e. en Dinamarca las licencias
colectivas ampliadas se utilizan, entre otros casos, en relación con la
reproducción para fines educativos, para la entrega de documentos vía email a
los usuarios de bibliotecas o a otras bibliotecas, o respecto a utilizaciones
en beneficio de las personas con discapacidad auditiva o visual.Vid. H. von Hielmcrone,
“Orphan Works: The Danish Solution;
Extended Collective Licensing”, EBLIDA
News, 2008, No 6, pp. 1-2.
[59] Cf Informe presentado por
Dinamarca relativo al progreso en la implementación de
[60] Entre otros: W. Landes & R. Posner,
“Indefinitely Renewable Copyright”, University
of Chicago Law & Economics, Olin Working Paper, 2002, accesible en http://ssrn.com/abstract=319321;
“Chapter 8: The Optimal Duration of Copyrights and Trademarks”, en The Economic Structure of Intellectual
Property Law, 2003, pp. 210-253; L. Lessig, Free Culture, 2003; D. Khong, “Orphan Works,
Abandonware and the Missing Market for Copyright Goods”, supra nota 2; C. Sprigman, “Reform(aliz)ing
Copyright”, Stanford Law Review,
2004; M.
Ricolfi, “Copyright
Policy for Digital Libraries in the Context of the i2010 Strategy”, supra
nota 32.
[61] Aunque no siempre es el caso, en
Dinamarca se ha apostado por una solución que no discrimina entre el tipo de
silencio.
[62] M. Iglesias & L. Vilches, “Les
bibliothèques numériques et le droit d’auteur en Europe”, supra nota 18, p. 971; D.
Khong, “ Orphan Works, Abandonware and the Missing Market for
Copyright Goods”, supra nota 2, p.
79. En relación con las obras huérfanas, S.v. Gompel, “Unlocking the Potential
of Pre-existing Content”, supra nota
4.
[63] Para mayor información sobre las
limitaciones a favor de las bibliotecas alrededor del mundo, léase el Estudio
sobre las limitaciones y excepciones al derecho de autor en beneficio de
bibliotecas y archivos preparado para
[64] Directiva
2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001,
relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y
derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, DO L 167 de 22/06/2001
[65] De hecho éste es el punto de partida de
algunas de las cuestiones planteadas en el Libro Verde, supra nota 17; léanse las preguntas 6 y ss. y exposición que las
precede.
[66] Léase, en relación con la configuración
del derecho de propiedad, su función social y la existencia de limitaciones a
su ejercicio, el Fundamento Jurídico 2 de
[67] Vid.
[68] Del párrafo anterior no debe inferirse
que la utilización de obras abandonadas, sobre todo obras huérfanas, en
proyectos comerciales no merece una atención singular y un tratamiento
específico en la normativa de propiedad intelectual. No obstante, las
características especiales del uso -en relación con obras singulares, en proyectos
comerciales y con fines lucrativos- reclaman unas condiciones y una lógica
diferentes. Los sistemas a los que nos referíamos al tratar las soluciones ad hoc de obras huérfanas amparaban usos
comerciales o no comerciales. Si nos centramos en el caso estadounidense,
podremos concluir que las limitaciones de responsabilidad que pueden ser muy
efectivas para usos singulares o comerciales no resultarán demasiado operativas
para proyectos digitales a gran escala. Y ello incluso a pesar de la cláusula que
posibilita las entidades sin ánimo de lucro de proceder al pago de la
compensación. El riesgo continúa siendo demasiado elevado para las entidades
embarcadas en proyectos de digitalización de gran escala.
[69] D. Khong, “Orphan Works, Abandonware and the
Missing Market for Copyright Goods”, supra
nota 2, p. 79.
[70] Cf secciones 116-ss. de
[71] Sobre la solución alemana: H.
Mueller, “The Legal Problems of Document Supply by Libraries: An
International Perspective”, Interlending
and Document Supply, 2008, No 2, pp. 68-73.
[72] Las licencias obligatorias
establecen una verdadera obligación de contratar, permitiendo que las
condiciones y, en su caso, el precio, sean libremente determinados por las
partes. En la literatura se ha destacado que la principal diferencia entre las
licencias legales y las obligatorias (o forzosas) es precisamente el modo en el
que se determina la remuneración: mediante la negociación en el caso de las
forzosas, siguiendo los criterios determinados por la ley en las legales. Vid. R. Fernay, “Grandeur, misère et contradictions du droit
d’auteur”, Revue Internationale du Droit
d’Auteur, 1981, p. 162 ; A. Strowel, Droit d’auteur et copyright, 1993, p. 631. También L.
Guibault, Licenses and
Copyright Exemptions, 2000, presentación realizada en la reunión
Information Licensing, organizada por el Legal Advisory Board de
[73] Mediante las licencias legales
el legislador autoriza el uso delimitando él mismo la cuantía, o los criterios
a tener en cuenta para su determinación- o remitiendo su fijación a una
autoridad independiente.
[74] Pensemos por ejemplo en el sistema
canadiense: un modelo de licencias obligatorias, que requiere ex-ante la
verificación implica una carga administrativa que le resta operatividad al
sistema.
[75] El art. 5 (3) (n) autoriza las limitaciones
a los derechos de reproducción y comunicación al público “cuando el uso
consista en la comunicación a personas concretas del público o la puesta a su
disposición, a efectos de investigación o de estudio personal, a través de
terminales especializados instalados en los locales de los establecimientos
mencionados en la letra (c) del apartado 2, de obras y prestaciones que figuran
en sus colecciones y que no son objeto de condiciones de adquisición o de
licencia”.
[76] L. Guibault, “Evaluation of the Directive 2001/29/EC”,
supra nota 64, p. 8.; M.
Iglesias & L. Vilches, “Les
bibliothèques numériques et le droit d’auteur en Europe”, supra nota 18, pp. 956-958 &
986 ; M. Iglesias, “Digital Libraries”, supra nota 18.
[77] Al art. 5 (3) (a) dispone que
“estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a
que se refieren los artículos 2 y 3 [relativos a los derechos de reproducción y
comunicación pública] en los siguientes casos: […] cuando el uso tenga
únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación
científica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se
indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, y en la medida en que
esté justificado por la finalidad no comercial perseguida”.
[78] Es más discutible se afecta o no a las
licencias obligatorias.
[79] La redacción del Considerando 10 y la
alusión explícita a las licencias colectivas ampliadas, se introduce en