Marek Safjan*
Peut-on qualifier la justice
transitionnelle comme phénomène exceptionnel qui n’existerait qu’en un moment
très particulier de l’histoire moderne d’Europe,[1]
juste après la chute du système communiste? Est-ce vrai que les différences
entre le système juridique normal des pays démocratiquement stables et celui
des pays post-communistes peuvent justifier la création d’une catégorie aussi
spécifique que la ‘justice transitionnelle’? La notion de justice
transitionnelle a une connotation négative: nous pensons immédiatement à
quelque chose de très exceptionnel, différent du système judiciaire normal,
quelque chose d’extraordinaire ou de très provisoire. L’attribution des
adjectifs ‘exceptionnel’ et ‘extraordinaire’ se combine mal avec la notion de
justice. La justice transitionnelle est-elle réellement transitionnelle et de
ce fait condamnée à l’oubli et à être exposée dans le musée du système
totalitaire, comme un objet exceptionnel ayant servi à nettoyer le nouveau
système démocratique des rémanences de la contamination communiste?
Pour répondre à cette question nous
devons déterminer le critère d’une telle qualification. Théoriquement, nous
pouvons suggérer quelques critères déterminants de la jurisprudence
transitionnelle.
Premièrement, nous pouvons mentionner
la nature des affaires jugées par les cours constitutionnelles et qui reflètent
le processus de transformation. Il n’y a pas de doute: de telles affaires ont
une nature totalement différente de celles habituellement jugées par le système
judiciaire. Elles englobent tous les thèmes importants abordés par ce système
en transformation, et en particulier par le nouveau paysage constitutionnel et
politique, les spectaculaires réformes économiques ainsi que par le besoin
d’une nouvelle évaluation du passé totalitaire (les soi-disant ‘affaires du
passé’).
Deuxièmement, nous pouvons essayer de
distinguer une nouvelle méthodologie appliquée par le système judiciaire dans
le processus transitionnel. Evidemment, la méthodologie constitutionnelle est
toujours différente de celle en vigueur dans les tribunaux ordinaires.
Cependant, à cette époque, il y avait plusieurs éléments dans la jurisprudence
qui manifestaient une véritable nouvelle approche aux affaires
constitutionnelles. En premier lieu, on doit nécessairement mentionner le rôle
crucial joué par les clauses générales élémentaires des lois constitutionnelles
telles que: le principe de l’état démocratique gouverné par l’état de droit; la
protection de la dignité humaine; le principe de proportionnalité, la justice
sociale, l’égalité de traitement, etc.
Nous ne pouvons toutefois pas nier que les clauses générales jouent un rôle
significatif dans toutes les jurisprudences constitutionnelles.[2]
Il n’est donc pas suffisant d’insister sur l’importance des principes de base
comme critère de différentiation entre la justice transitionnelle et le système
judiciaire normal. Cependant, il semblerait qu’à l’époque une profonde
différence existait dans l’interprétation de ces principes par les cours
constitutionnelles. Cette dissimilitude était directement déterminée par le
premier et plus important objectif de la justice transitionnelle, à savoir
l’objectif de donner une forte poussée à la démocratie émergente afin de
stimuler son développement futur. En somme, le but était celui de créer une
nouvelle axiologie du système constitutionnel.
C’est dans un vrai vacuum que cette culture juridique constitutionnelle devait
s’établir, sans une constitution écrite,[3]
sans une jurisprudence constitutionnelle stable profondément enracinée dans les
traditions juridiques, sans des principes démocratiques clairs et précisément
formulés, mais surtout sans une hiérarchie transparente dans le choix des
valeurs constitutionnelles. Un vacuum
dans un ‘environnement volcanique’ n’est pourtant pas possible. Si l’on compare
l’étendue et la profondeur des réformes adoptées par les nouvelles démocraties
à l’éruption d’un volcan, on peut dire qu’une telle éruption a créé un nouvel
environnement et une nouvelle atmosphère. C’est pourquoi, le système
démocratique, après la chute du système communiste, a exigé une nouvelle
axiologie: la restauration d’une relation adéquate entre l’état et l’individu,
une importante percée de la pensée juridique et l’articulation du système
juridique autour des droits constitutionnels fondamentaux. La recherche de
cette nouvelle axiologie fut le facteur dominant dans la transformation du
système constitutionnel.
Il vaut la peine de souligner que l’un
des éléments de la nouvelle méthodologie a été une importance accrue du
principe de proportionnalité, en raison du degré très élevé et de la nature
permanente de la confrontation entre des valeurs et des principes
contradictoires (bien que positionnés au même niveau hiérarchique) dans le
domaine constitutionnel. En même temps, une nouvelle hiérarchie de principes
constitutionnels émergea de la confrontation entre l'ancien concept de droit et
les nouvelles valeurs démocratiques. La justice transitionnelle apparait ainsi
comme le laboratoire expérimental
de Dworkin dans le domaine de la pensée constitutionnelle.
On peut dire que l’adoption de
nouvelles approches et de nouvelles méthodologies par la jurisprudence
constitutionnelle se soit manifestée par un affrontement permanent entre le
dogme de la pensée juridique positiviste et l’interprétation très ouverte,
fonctionnelle et téléologique de la constitution adoptée par les cours
constitutionnelles.[4]
Au début du processus de
transformation, il n’y avait théoriquement que deux voies possibles pour une
nouvelle jurisprudence constitutionnelle, à savoir:
- Une approche très restrictive, limitée
à une interprétation littérale, sémantique et logique des normes
constitutionnelles;
- L’ouverture à une approche plus large,
qui permette une interprétation active et créative, et qui devint elle-même un
facteur autonome (indépendant) de l’évolution du système juridique dans les
pays post-communistes.
La première approche est plus orientée
vers une évolution lente du système constitutionnel à travers les initiatives
du législateur (le parlement). La charge et la responsabilité pour la qualité
de cette nouvelle démocratie sont placées dans les corps politiques
légitimement élus pour gouverner. L’auto-contrôle exercé par le système de
justice assure une prévisibilité totale de la jurisprudence et permet même de
baisser les probabilités de tensions avec le parlement.
La deuxième approche permet au
contraire d’accélérer la transformation de cette nouvelle démocratie en
stimulant le processus de remplacement de l’ancien système communiste par les
nouvelles valeurs démocratiques.
Dans la majorité des pays
post-communistes, c’est cette seconde approche qui fut adoptée par la justice
constitutionnelle.[5] La jurisprudence devint ainsi dans les
faits une source indépendante de nouveaux principes et de normes (qui
n’existaient pas auparavant dans le système juridique), injectés dans le
système par des jugements créatifs et axiologiquement dirigés.[6] Comme exemples nous pouvons mentionner
des principes fondamentaux tels que: le droit à un procès équitable; la dignité
de chaque personne humaine; le droit à une législation équitable (constituée
par plusieurs éléments propres à la ‘moralité interne du droit’, selon Fuller,[7]
comme la sécurité juridique pour les citoyens[8] ou l’interdiction des lois
rétroactives), le droit à la vie privée, etc.
Cependant, aucune de ces différentes
approches n’est dépourvue de risques ou d’effets négatifs. Quelle voie est
finalement na meilleure et na plus efficace pour le fonctionnement futur de la
démocratie? La réponse à cette question est beaucoup discutée et pas du tout
évidente.
Quels sont les effets potentiellement
destructifs de l’approche fortement créative des cours constitutionnelles et de
leur activisme?
Le premier effet, de même que le plus
important, est le risque d’augmenter l’arbitraire des juges qui se basent sur
des catégories normatives de l’ordre constitutionnel insuffisamment
déterminées, trop vagues et très larges, telles que les notions de justice, d’état
de droit, de dignité humaine, etc.
Ces notions peuvent devenir un facteur autonome et imprévisible de la
jurisprudence constitutionnelle, tributaire de l’interprétation subjective et
fluctuante des juges.[9]
Le deuxième effet pourrait
théoriquement se manifester par l’érosion de l’équilibre requis entre le
système de justice et les autres composantes du pouvoir de l’état. Le
gouvernement des juges pourrait ainsi devenir une réalité de plus en plus
tangible et par conséquent amoindrir l’importance des institutions
démocratiques légitimes.[10]
La Cour se substituerait donc au législateur dans le processus de création des
lois, se transformant
ainsi d’un ‘législateur négatif’ à un ‘législateur positif’. Les possibles
effets de cet empiètement sur les principes de base de la division des pouvoirs
sont aisément identifiables. Nous en mentionnons quelques-uns:
- D’inévitables tensions entre le pouvoir
judiciaire et le parlement;
- La rupture de la hiérarchie et de
l’ordre interne des sources du droit;
- Un majeur impact de la politique sur
le système judiciaire réduisant ainsi la confiance publique dans la justice.
Seule une jurisprudence créative
pourrait construire une nouvelle culture juridique et changer la mentalité des
gens moyens. D’un point de vue historique, il serait difficile de surévaluer la
signification de ce facteur sur l’environnement constitutionnel.
Le second élément constructif ou
positif est directement lié à l’essence même du contrôle constitutionnel.
L’activisme des cours constitutionnelles pourrait renforcer le processus
législatif et de ce fait restaurer le sens de l’état de droit. Ceci a stimulé
l’évolution des attitudes des gens vers un meilleur respect du principe de la
séparation des pouvoirs. Après la chute du communisme, les citoyens, les
membres de l’élite politique, ainsi que les juristes ont identifié la
démocratie avec le gouvernement de la majorité élue. Dans une telle
perspective, parmi toutes les institutions étatiques, celle avec le statut
prédominant était certainement le parlement, en tant qu’institution incarnant
la volonté de la nation et possédant des prérogatives illimitées pour faire
quoi que ce soit. Finalement, cette caractéristique fut inscrite dans la nature
même du système. C’est pourquoi, les gens ne s’adaptèrent à cette nouvelle
situation qu’avec difficulté, incapables de comprendre précisément les
subtilités du fonctionnement de l’état démocratique. L’élan provenant de la
jurisprudence constitutionnelle fut indispensable pour questionner ces
attitudes et pour aider à l’élimination de l’ancien schéma de pensée juridique.[11]
En définitive, l’activisme des cours
constitutionnelles a eu pour effet de faire prendre conscience de certaines
questions cruciales à l’opinion publique et d’augmenter la pression sur la
structure politique pour qu’elle réforme le système politique d’une manière
plus rapide et meilleure.
Les affaires les plus cruciales de la
justice transitionnelle concernent le passé communiste.[12]
La nouvelle démocratie a du non seulement bâtir un espace économique
complètement nouveau et redonner une place adéquate aux droits de propriété[13]
(par un système rationnel de re-privatisation[14]
ou de privatisation) ainsi qu’à l’économie de marché, mais elle a aussi du
résoudre des conflits dramatiques qui émanaient du système totalitaire
oppressif du passé. Ces conflits étaient de diverse nature: certains
concernaient la responsabilité des anciens fonctionnaires de l’état communiste[15]
(y compris les juges qui ont pris les décisions oppressives sous la loi
martiale),[16]
d’autres exigeaient une réponse à la question plus générale concernant le
statut et l’éventuelle responsabilité des milliers de personnes qui avaient
soutenu l’idéologie communiste et les activités de l’état communiste (tels que
les universitaires, les fonctionnaires du service public, les journalistes et
les membres du parti communiste). La question fondamentale était de savoir si
les critères démocratiques constituaient des instruments capable d’évaluer
correctement la réalité de l’espace public, soumis, sous le communisme, à une
philosophie de vie publique complètement différente. La question comportait également
une dimension juridique, à savoir le problème très complexe de la
rétroactivité. On rappellera que l’état communiste a autorisé, par son système
juridique, l’usage de moyens oppressifs de même que l’exécution de certains
crimes. Néanmoins, il n’est pas évident de transférer dans le passé totalitaire
les critères normaux du système démocratique, ainsi que de décider lequel de
ces principe doit prévaloir: le respect de la maxime lex retro non agit inscrite dans la pensée juridique rationnelle de
la tradition européenne ou une idée plus générale de justice, exigeant l’élimination
et la pénalisation du mal évident
commis par les gens, y compris ceux commis sous autorisation de la loi? Ce
genre de questions reflète le fameux dilemme de Gustav Radbruch sur la légalité
des lois formellement conformes aux structures de l’état mais dont la substance
viole les nécessaires standards axiologiques du droit.[17]
Il n’y a aucun doute que l’essence des
conflits au sujet du passé totalitaire a clairement été représentée par les
soi-disant affaires de lustration devant la Cour constitutionnelle. C’est pour
cette raison qu’il est important de concentrer l’analyse sur ce sujet afin
d’identifier les enjeux et les différentes valeurs qu’il soulève.
Plusieurs milliers de personnes furent
impliquées dans la coopération avec les services de sécurité de l’état
communiste. Les plus menacées étaient les personnes appartenant aux différentes
catégories de dissidents politiques (les services de sécurité avaient concentré
leurs activités en particulier sur ce milieu, en utilisant différentes méthodes
comme l’invigilation, le chantage et
autres formes de pressions), parmi lesquels l’on retrouve des intellectuels,
des artistes et des scientifiques (et donc l’élite culturelle des différents
pays). Les catégories des ‘collaborateurs secrets’ (TW) peuvent se différentier
par les motifs et les degrés de leurs fautes. Les groupes suivants ont été
identifiés:
a) le partisan convaincu du système
communiste;
b) les personnes cyniques qui avaient
seulement un intérêt pécuniaire;
c) les dissidents brisés et forcés à
coopérer par le chantage;
d) les joueurs, qui comparaient le pour
et le contre de la collaboration;[18]
e) les agents apparents, qui ont en
apparence accepté la coopération mais n’ont jamais rien fait contre les autres
personnes;[19]
f) les dissidents repentis, qui n’ont
compris la vrai nature du système totalitaire qu’après un certain nombre
d’années de collaboration et ont donc par la suite cessé toute coopération et
devinrent même parfois des opposants virulents du communisme;
g) les personnes naïves, stupides ou
inexpérimentées qui ont fourni de précieuses informations acquises au cours de
leurs activités professionnelles mais qui ignoraient la vraie nature de leur
interlocuteur et le bénéficiaire final de l’information.
De plus, deux éléments de nature
pratique sont nécessaires à la finalisation de cette description. Le premier
est l’évidente illégalité des activités des organes de l’état communiste qui
ont collecté un nombre considérable d’information concernant les citoyens
quelconques et qui ont créé des bases de données comprenant des milliers de
fichiers secrets sur une grande partie de la société civile. Le deuxième
facteur est la désintégration et la destruction partielles de ces fichiers
juste après la chute du communisme, ce qui a donné lieu à une procédure longue
et complexe pour recréer tels documents. Parfois, il a été toutefois impossible
de parvenir à la vérité sur la conduite passée des personnes qualifiées en tant
que TW.
Dans tous les pays post-communistes,
les politiciens ont essayé de trouver une solution à ces problèmes par le biais
de lois spéciales.[20]
Il en est ainsi des lois adoptées par le parlement peu après la chute du régime
communiste (e.g., en Allemagne,
Tchécoslovaquie, Hongrie; la situation polonaise étant quelque peu
exceptionnelle étant donné que la première loi sur la lustration ne fut adoptée
qu’en 1997).[21]
Ces lois introduisirent plusieurs modèles de procédure de lustration: de
l’accès ouvert aux fichiers secrets pour tout le monde en
Tchécoslovaquie au modèle relativement restrictif de la Hongrie (limité à
certains types de fonctionnaires) en passant par le modèle plus équilibré
établit en Allemagne.
En Pologne, le parlement adopta deux
approches de la lustration. La première est illustrée par la loi votée par le parlement
en 1997 qui adopta un modèle assez restrictif et limité de la lustration,
n’impliquant que les employés les plus importants de l’état (les députés, les
ministres, les juges, les ambassadeurs, etc.).
La loi certifia le contrôle judiciaire de chaque accusation (basée sur le ‘mensonge
de lustration’) exercé par le procureur public spécifique (Ombudsman d’intérêt
public). La loi donna également un accès limité aux fichiers secrets, permis
initialement seulement aux victimes et plus tard -à la suite de certains
amendements en 200- aussi aux journalistes, scientifiques et finalement même
aux anciens collaborateurs des services secrets (bien que de manière partielle,
car seulement pour ce qui concerne leur informations personnelles). Ces
procédures judiciaires furent particulièrement longues et dans de nombreux cas
les cours ne purent réunir les preuves nécessaires pour vérifier les
accusations.
La deuxième approche commença en 2006[22]
avec la nouvelle majorité parlementaire des partis de droite (surtout Loi et Justice) qui se proclamèrent
comme étant les seuls partis non communistes, prétendant donc une lustration
plus large et plus effective. Les principaux éléments de cette procédure furent:
une lustration sur large échelle concernant non seulement les hauts
fonctionnaires mais aussi les fonctionnaires de catégorie moyenne et même les
employés du secteur privé (des professeurs d’université, des journalistes, des
avocats et des conseillers légaux et fiscaux, des membres du comité
d’administration des entreprises publiques), en total, près de 700 000
personnes; un accès public, garanti pour tous, aux fichiers secrets impliquant
des informations sur les hauts fonctionnaires de l’état; la publication par un
institut de l’état (l’institut national de la mémoire) des listes officielles
avec les noms des personnes enregistrées par les services de sécurité (même si
personnes n’étaient pas une source directe d’information); une pénalité
administrative importante pour les personnes qui n’acceptèrent pas de soumettre
la ‘déclaration de lustration’ ainsi que les personnes qui mentirent (ou qui
n’avouèrent pas les faits de leur collaboration) - comportant, entre autres, la
perte de leur poste pour un minimum de 10 ans. La loi permis également de nier
aux journalistes la possibilité de continuer leur activité professionnelle (en
les empêchant de publier) ainsi que de refuser aux scientifiques le droit
d’enseigner et de faire des recherches.
Il n’y a pas de doute, dans des cas
aussi particuliers que celui de la lustration, les deux côtés peuvent trouver
et présenter des arguments réfléchis basés sur des valeurs et des principes
constitutionnels opposés. C’est pourquoi les affaires de lustration sont une
excellente manière d’étudier la méthodologie constitutionnelle. Elles sont
aussi spécialement adaptées à l’analyse de la question Dworkinienne de la
hiérarchie des principes.[23]
1. Arguments
constitutionnels en faveur de la lustration
Les lois de lustration ont été un des
instruments par lesquels la société post-communiste a tenté de reconquérir son
passé. Le droit au passé, et en particulier le droit à la connaissance de sa
propre identité, est un élément important pour la transparence de l’ordre
public et une condition morale essentielle pour une saine prise de conscience
publique. Sans accès à la vérité du passé, même si elle comporte la révélation
d’histoires dramatiques et inconfortable sur des personnes connues, l’état et
la nation seraient absolument impuissants devant la menace d’une répétition de
l’histoire. Une telle position peut être soutenue par certains principes
constitutionnels importants.
Premièrement, le principe de
transparence de la vie publique et le droit de chaque citoyen d’avoir accès à
l’information sur les activités de l’état. Ces deux principes sont garantis par
les règlements constitutionnels (dans tous les pays post-communistes)[24]
ainsi que par la Convention européenne des droits de l’homme (spécialement son article
10). Les documents réunis par les autorités communistes font partie des
archives publiques et tous les citoyens (et non seulement les victimes) devraient
pouvoir profiter d’un accès global aux archives.
Deuxièmement, la liberté de la
recherche historique qui ne devrait pas être limitée par la loi. Ce droit est
expressément prévu par la Constitution.[25]
Troisièmement, la sécurité de l’état.
Sans aucun doute, les anciens agents communistes sont potentiellement dangereux
pour la sécurité d’un nouvel état démocratique, surtout dans certains domaines
de la politique de l’état. La protection de l’ordre public et la sécurité de l’état
sont des valeurs directement ou indirectement prévues dans les constitutions.[26]
Quatrièmement, l’exigence d’une justice
générale,[27]
qui doit être accomplie notamment en faveur des victimes de l’oppression
communiste. La justice est avant tout basée sur la vérité.
2. Arguments constitutionnels
contre la lustration
Le droit à la vie privée, expressément
protégé par toutes les nouvelles lois constitutionnelles ainsi que par les
traités internationaux.[28]
La divulgation du contenu des fichiers des services secrets viole le
principe de droit à la vie privée, qui garantit également la libre disposition
par l’individu des informations sur son passé. Ces fichiers contiennent
notamment des informations sur les éléments les plus fondamentaux de la vie
privée des individus, tels que les informations relatives à la famille, la vie
sexuelle, l’abus d’alcool ou de drogue, etc.
Les banques de données créées par les
autorités publiques ne peuvent être autorisées que seulement si la loi prévoit
expressément d’autoriser la collection de telles ou telles donnée (le droit à
l’autonomie de l’information est inscrit dans les lois constitutionnelles
modernes).[29]
Cependant, les fichiers des services secrets ont été crées illégalement et ont
même violé les lois en vigueur durant la période communiste. C’est pour cela
que quiconque peut demander la destruction de tous les fichiers contenant les
informations illégalement collectées.
La vérité décryptée des fichiers
secrets n’est pas le reflet fidèle de la réalité (les fichiers étaient
fréquemment falsifiés, partiellement détruits et crées grâce au chantage). La
divulgation des registres des services secrets peut entraîner à la violation de
la présomption d’innocence ainsi qu’au renversement de la charge de la preuve,
puisque chaque personne citée dans le registre doit désormais prouver son
innocence (alors que la tradition européenne impose la charge de la preuve à
l’accusateur).[30]
Les déclarations obligatoires (sous
menace de peines) sur le passé de chaque personne lustrée viole les droits de
la défense qui sont garantis à tout individu.[31]
De telles déclarations constituent en effet une espèce d’auto-accusation. Les
personnes soumises à une procédure de lustration subissent donc un grand risque
du fait de l’usage obscur et indéfini de certains termes usés pour qualifier
les différentes formes de coopération avec les services secrets.
Le principe de proportionnalité oblige
de faire recours à des moyens proportionnels en ce qui concerne l’étendue de
l’interférence de l’état dans la sphère des droits individuels, ainsi que la
sévérité des peines.[32]
Ces deux groupes opposés d’arguments
supportent deux différentes manières de traiter avec le passé communiste. Pour
simplifier notre analyse nous dirons que l’une représente une approche radicale
et révolutionnaire, se voulant d’imposer des moyens extraordinaires appropriés
à la période transitoire, et qui insiste donc sur la prédominance ou même sur
la priorité de l’intérêt public (sécurité publique) sur les droits individuels.
Le caractère exceptionnel de cette approche est justifié par la nature
extrêmement autoritaire de l’état communiste, l’état d’urgence permanent. La
nature oppressive du système communiste, profondément enracinée dans une grande
partie de la société, ainsi que sa durée, nécessitent des moyens effectifs pour
rompre définitivement avec le passé communiste. La souffrance de la société et les
effets secondaires négatifs sont inévitables. La contrepartie du traumatisme
communiste est cette infrastructure juridique atypique et exceptionnelle, qui
est créée afin de prévenir toute renaissance du système totalitaire dans le
futur.
La deuxième approche insiste davantage
sur l’importance du nouvel espace démocratique dans l’état post-communiste.
Elle démarque une ligne rouge au-dessous de laquelle les droits fondamentaux
intransgressibles ne doivent jamais être violés, même pour des objectifs tels
que la protection des intérêts réels de l’état.
Il est clair que chaque solution
théorique peut être stigmatisée pour ses effets négatifs. La question cruciale
à laquelle l’on doit répondre dans ce contexte est la suivante: est-ce que la
tâche de choisir entre ces deux approches est propre au domaine de la justice
ou, inversement, au domaine de la
politique, et doit être donc prise en charge par les représentants de ‘la voix
de la nation’ au parlement? Y a-t-il un espace suffisant pour permettre au
raisonnement développé par Dworkin de résoudre ce conflit ente deux camps
opposés et deux visions contraires du passé et du futur de la démocratie?
Le choix fait par la jurisprudence de
la cour constitutionnelle polonaise a eu un impact réel et direct sur la
politique tout en exprimant un choix crucial des principes constitutionnels
fondamentaux.
La justice constitutionnelle des états
post-communistes, et spécialement les affaires de lustration, reflètent un vrai
débat sur le futur de la démocratie. Dans l’histoire encore brève du système
post-communiste, il n’est pas exagéré de dire que chaque affaire représente
un moment constitutionnel.[33]
La méthodologie du raisonnement
constitutionnel est similaire avec celle des affaires normales, mais elle
comporte également de nouveaux éléments. D’une part, les affaires en question
impliquaient la mise en équilibre classique entre des principes et des valeurs
opposés; d’autre part, la question centrale ou la question préliminaire base de
ces disputes concernait tout d’abord les limites du système démocratique régi
par le droit. L’objectif de protéger la démocratie justifie-t-il le recours à
des moyens non démocratiques? Est-il acceptable de suspendre les garanties
constitutionnelles des droits fondamentaux afin d’ouvrir une meilleure
perspective à la démocratie? De telles questions rappellent le fameux dilemme
que le système démocratique a dû affronter lors des moments cruciaux de
l’histoire: la liberté est-elle garantie également pour les ennemis de la
liberté? C’est pourquoi, nous pouvons affirmer que dans ces affaires les enjeux
constitutionnels étaient placés un degré au-dessus des conflits
constitutionnels normaux. Le recours à la méthode typique de l’équilibre (en
tant que composante du principe de proportionnalité) n’était possible qu’au
stade plus avancé de la procédure, seulement après que la question préliminaire
ait été résolue. Si l’on accepte, en principe, que la justice transitionnelle
est capable de justifier tout moyen nécessaires à rompre avec le passé
communiste et à purifier l’espace démocratique de tous les résidus de la longue
contamination communiste, la méthodologie de l’équilibre n’est alors pas
applicable. Et, inversement, si l’on considère que le principe d’effectivité de
la purification du passé totalitaire n’est pas une raison suffisante pour
employer n’importe quel moyen, justement à cause des limites imposées par les
garanties démocratiques, l’on alors essayer d’établir un équilibre entre les
valeurs opposées et tenter de trouver une solution médiane rationnelle.
Revenons à la question concernant la
nature du choix en cause devant les juridictions constitutionnelles dans les
affaires de lustration: est-ce un choix politique ou constitutionnel? La
réponse est très ambiguë et l’assertion finale dépend du critère sélectionné.
Les résultats de cet arrangement sont toujours fortement politiques tandis que
les raisons, motivations et méthodologies utilisées ne le sont pas forcément
(et ne devraient pas l’être). Bien sûr, il serait purement hypocrite de dire
que le choix final des juges est conditionné uniquement par la Constitution. En
définitive, nous avons constaté l’existence d’un large espace de discrétion au
sein de l’interprétation judiciaire, bien que cette discrétion ne soit pas tout
a fait pas équivalente à un choix politique. Mon expérience personnelle dans ce
domaine m’a convaincu que les facteurs décisifs sont l’axiologie propre des
juges, leur sensibilité constitutionnelle, mais surtout leur grande indépendance.[34]
C’est ce dernier facteur qui est probablement le plus important dans la
formation de la justice constitutionnelle dans les pays post-communistes et la
détermination du rôle qui lui est dévolu dans la nouvelle démocratie. La vraie
indépendance des cours constitutionnelles dans ces états est conditionnée par
la qualité du système politique. On obtient finalement un mécanisme très complexe,
dont les éléments restent interdépendants. Un nouveau système démocratique de
mauvaise qualité, fondé uniquement sur la règle de la majorité, serait marqué
par une forte tendance à limiter les prérogatives de la justice
constitutionnelle et à subordonner les juges au pouvoir politique. Par
conséquent, dans de tels états le système de nomination de nouveaux juges n’est
pas très fiable et seule une règle simple et primitive comme le vote par
majorité parlementaire peut décider de l’élection des juges. Ainsi, la justice
constitutionnelle, politiquement composée et fragile, devient incapable
d’imposer au système des critères démocratiques réels, ce qui le menace de
glisser peu à peu vers un état autoritaire.[35]
La justice constitutionnelle en Pologne
a interféré de nombreuses fois, comme je l’ai mentionné plus haut, dans les
lois de lustration adoptées par le parlement. Mais c’est la dernière décision
de la Cour constitutionnelle polonaise, du 11 mai 2007,[36]
qui constitue une parfaite illustration de la méthodologie constitutionnelle
décrite plus haut. Elle démontre la nécessité d’analyser la loi de lustration
sur deux niveaux: le premier concerne la nature de la démocratie, tandis que le
second concerne des thèmes particuliers contenus dans la loi de lustration.
1. Premier niveau de
raisonnement
Premièrement, la Cour a identifié les
thèmes de base qui reflètent le conflit constitutionnel et a montré une ligne
ferme dans son raisonnement successif. La Cour a clairement expliqué
l’axiologie constitutionnelle concernant le passé communiste et totalitaire,
qui doit être respectée par toutes les autorités de production du droit. La
Cour a rappelé que la lustration n’est pas une fin en soi et qu’elle ne doit
pas être utilisée comme une espèce de vengeance contre les personnes impliquées
dans les structures de l’état communiste. Le but de la lustration devrait être
uniquement la protection de l’intérêt public du nouvel état démocratique et
elle ne devrait pas servir à stigmatiser ou blâmer les personnes (y compris les
anciens agents) qui sont à présent engagés dans une nouvelle phase de leur
activité professionnelle.
Ainsi, la Cour a déclaré que:
“Tout en éliminant l’héritage communiste totalitaire, un état
démocratique fondé sur l’état de droit doit utiliser uniquement les moyens
juridiques compatibles avec l’axiologie d’un tel état. Aucun autre moyen ne
devrait être accepté car un tel état ne serait pas meilleur que le régime
totalitaire qu’il voudrait éliminer. Un état démocratique gouverné par l’état
de droit possède suffisamment d’instruments juridiques pour garantir la justice
et la punition des auteurs de crimes. Il n’est pas permis d’avoir une loi juste
pour satisfaire des intentions de vengeance”.
Finalement, la Cour a souligné le fait
que le besoin de divulguer le passé totalitaire ne devrait jamais légitimer la
violation des standards démocratiques. Les droits fondamentaux des individus devraient toujours être respectés,
notamment “les
droits de l’homme et libertés fondamentales telles que le droit à un procès
équitable, devant un tribunal indépendant et le droit à la défense”. Ces droits doivent être garantis même pour les
personnes qui les ont violées durant leur période de gouvernement sous le
régime communiste. L’état fondé sur le respect du droit peut se défendre contre
la menace d’un renouveau communiste totalitaire. Il dispose d’instruments qui
ne sont contraires ni aux droits de l’homme, ni à l’état de droit et qui
dérivent aussi bien du système judiciaire que des lois administratives
publiques. Ces instruments sont conformes aux principes démocratiques, si
certains critères sont respectés. La faute étant toujours individuelle et non
collective, elle devrait être prouvée pour chaque cas individuel et non par une
application collective de la procédure de lustration. De même, il faut
respecter le rôle crucial joué par la garantie du droit à la défense et le
principe de présomption d’innocence jusqu’à ce que la faute soit prouvée.
2. Deuxième niveau
de raisonnement
Après avoir défini le cadre général de
son argumentation, la Cour a développé davantage son raisonnement et a
expressément formulé des recommandations au législateur, à savoir:
- La procédure de lustration ne devrait
pas concerner les personnes qui occupent un poste dans une organisation privée;
- La lustration doit inclure une règle de
proportionnalité de manière à ce que l’interdiction d’exercer une fonction
publique déterminée ne dépasse pas une période raisonnable;
- Les punitions prévues par les lois de
lustration (y compris l’interdiction mentionnée ci-dessus) devraient s’adresser
uniquement aux personnes qui furent effectivement engagées dans des activités
violant les droits d’homme et ceux qui les ont ordonnées;
- La procédure de lustration doit
contenir une définition précise et transparente de la coopération (ou
collaboration);
- Les garanties nécessaires de la
procédure judiciaire doivent être observées dans les procès de lustration.
Comme résultat d’une telle
argumentation, la Cour déclara la nouvelle loi comme n’étant pas conforme à la
constitution et par conséquent élimine du système juridique. Ce sera par la
suite au législateur de prendre les mesures nécessaires afin de continuer la
lustration.
Il n’est pas possible de développer le
thème davantage. Cependant, on peut insister sur le fait que la position de la
jurisprudence constitutionnelle dans les affaires de lustration n’est pas
accidentelle mais s’inscrit parfaitement dans les lignes de raisonnement de la
jurisprudence antérieure. C’est le cas par exemple des jugements de la Cour
constitutionnelle concernant la responsabilité pénale des anciens
fonctionnaires de l’état communiste, dans lesquels la Cour a également insisté
sur les limites imposées au législateur par l’axiologie du nouvel état
démocratique. Dans un de ces jugements, la Cour a du se prononcer sur la
question de la responsabilité pénale dans les cas où les crimes jugés n’étaient
pas prévus par la législation en vigueur au moment de leur commission. Dans la
fameuse décision du 25 septembre 1991,[37]
la Cour constitutionnelle a souligné le contexte historique exceptionnel dans
lequel le processus de transformation fut accompli. La Cour a clairement
identifié la contradiction entre le principe lex retro non agit envers les auteurs de crimes et l’exigence
évidente et légitime que justice soit faite. Cependant, le Tribunal déclara que
“toutes les exceptions
au principe lex retro non agit
motivées par l’exigence de justice requièrent une définition précise de tous
les cas où ces exceptions vont s’appliquer; […] ce principe s’inscrit également
dans la notion fondamentale de l’état de droit”. Tout en
ouvrant un espace à la rétroactivité de la loi pénale, la Cour a ainsi imposé
au pouvoir judiciaire certaines limites concernant les droits fondamentaux de
l’individu.[38]
La nouvelle axiologie du système
juridique signifie que le caractère exceptionnel de la période de
transformation ne peut pas justifier l’abandon des standards minimaux, même
pour les personnes responsables des activités du passé communiste. Les
opposants d’une telle approche peuvent dire qu’elle n’exprime que la faiblesse
et la naïveté de l’élite intellectuelle dominante dans l’état post-communiste.
L’un des plus importants politiciens polonais a employé une métaphore pour
synthétiser l’essence de cette approche, l’‘impossibilisme’.[39]
A mon avis, seule une attitude
équilibrée telle que celle exprimée dans la série de jugements de la Cour
constitutionnelle peut permettre une révolution réelle et radicale par rapport
au passé totalitaire. L’autre approche, qui permet de violer -déjà dans la
première phase de transformation- les droits fondamentaux de l’homme, ne peut
avoir qu’un effet destructeur sur la nouvelle démocratie. Ce ne serait qu’une
continuation, à rebours, des méthodes du régime totalitaire. Je ne pense pas
qu’une telle approche puisse constituer le fondement de l’état de droit.
Le processus de transformation et de
restitution de la liberté est étroitement lié au remodelage des attitudes et à
la formation d’une mentalité démocratique chez les gens moyens, presque tous
touchés par les stigmates de l’homo
sovieticus. C’est pourquoi il est encore plus important d’observer dès le
stade initial les standards rigoureux de la démocratie, plutôt que de mettre en
œuvre la responsabilité pénale des anciens fonctionnaires.
Enfin, nous devons accepter la vérité inconfortable que certaines blessures
du passé totalitaire ne pourront jamais être effacées de notre histoire, au
risque de créer une nouvelle réalité Orwellienne.
* Marek Safjan is professor of private law at Warsaw University. He was the president of Polish Constitutional Tribunal between 1997-2006. At present he is Fernand Braudel Fellow at European University Institute.
[1] Voir W. SADURSKI, Constitutional Justice; East and West: Democratic Legitimacy and
Constitutional Courts in Post-communist
[2] Voir, par exemple, D.P. KOMMERS, “Germany: Balancing Rights and Duties”, in J. GOLDSWORTHY, Interpreting Constitution: A Comparative Study, Oxford, Oxford
University Press, 2004, pp. 161-215; A.
STONE SWEET, Governing with Judges: Constitutional
Politics in Europe, Oxford, Oxford University Press, 2000, pp. 31-60.
[3]
C’est le cas de
la Pologne, où la nouvelle constitution a été adoptée en 1997. Jusque-là, et
durant la phase la plus importante de la transformation, la Pologne avait la
constitution partiellement révisée de 1952, la même qui lui a été imposée par
le régime stalinien.
[4] J’applique la notion telle
qu’elle a été bien expliquée par A.
BARAK, Purposive Interpretation in
Law, Princeton, Princeton University Press, 2005.
[5] Voir, par
exemple, P. SELZNICK, “Legal
Cultures and the Rule of Law”, in The Rule of Law after Communism, supra note
1; L. MORAWSKI, “Positivist or Non Positivist Rule of Law: Polish Experience of
General Dilemma”, in id., at pp. 39-55.
[6] Voir P. WINCZOREK, “Axiological Foundations
of the Polish Constitution”, in M. WYRZYKOWSKI, Constitutional Essays, Varsovie, 1999, pp. 59-71.
[7] L.L. FULLER, The Morality
of Law,
[8] Depuis le début des années 90,
la jurisprudence constitutionnelle polonaise a élaboré et repris dans de
nombreux jugements le principe de respect et de garantie par l’état de la
sécurité juridique des citoyens. Les lois crées par le parlement devraient être
prévisibles [en particulier la loi fiscale]. De même, les intérêts actuels des
citoyens ne doivent pas être menacés par des changements soudains et
nécessitent des décisions stratégiques. Voir, par exemple, le jugement sur l’Amnistie fiscale et les déclarations de
propriété, 20 nov. 2002, K 41/02.
[9]
Voir, sur les
limites du pouvoir discrétionnaire des juges, les essais publiés dans l’ouvrage
de D. DYZENHAUS, Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal order, Oxford,
Portland; A. HUTCHINSON, The Rule of Law Revisted: Democracy and the
Courts, pp. 196-227; O. WIKLUND,
Judicial Discretion in European
Perspective, Kluwer, 2003; S.
B.BURBANK et B. FRIEDMAN, Judicial
Independence at the Crossroads: An interdisciplinary Approach, Thousands
Oaks, 2002.
[10] Voir A. STONE SWEET, Governing with Judges: Constitutional Politics in
[11] Un bon exemple est le jugement
sur le Comité d’investigation du parlement
institué pour examiner les décisions de changement de capital et propriété dans
le secteur bancaire, 22 sep. 2006, K4/06, Monitor Polski, No 66, Unité 680; cette décision est une espèce de ‘leçon
constitutionnelle’ sur la division des pouvoirs.
[12] Voir A. CZARNOTA et P. HOFMANSKI, “Can We Do
Justice to the Past”, in M. KRYGIER et A.CZARNOTA, The Rule of Law after Communism,
Ashgate, 1999, pp. 197-212; A. KANIOWSKI,
“Lustration and Decommunisation: Ethical and Theoretical Debates”, in id.,
pp. 213-248; M. WYRZYKOWSKI, “Legal
Aspects of Settling Accounts with the Past ”, in Constitutional Essays, Varsovie, 1999, pp. 351-367; W. SADURSKI, Rights Before Courts: A Study of Constitutional Courts in Post- Communist States of Central
and Eastern Europe, Springer, 2005, pp. 223-263.
[13] Il est intéressant de noter que
durant la période communiste il n’y avait pas de garanties constitutionnelles
inscrites dans la constitution de 1952. L’état a promis de protéger uniquement
ce qu’il a appelé la propriété personnelle (i.e.,
uniquement les choses qui servent aux besoins personnels et non les choses
nécessaires aux activités économiques, commerciales ou industrielles). La
structure juridique de la propriété était basée sur le modèle du moyen-age (hiérarchie
des différents modèles de propriété aussi bien dans la protection que dans la
substance du droit subjectif). Au sommet de cette construction est placée la
propriété de l’état, dans l’ordre suivant: la propriété sociale appartenant aux
organisations socialistes; la propriété personnelle; la propriété individuelle (les
choses qui servent pour l’activité économique individuelle par exemple des
agriculteurs et artisans) et, à la dernière place, la propriété capitaliste,
seulement tolérée par l’état communiste.
[14] Les débats sur la
re-privatisation commencèrent dans les pays post-communistes juste après la
chute du communisme. Dans certains pays c’est le parlement qui adopta des lois
pour déterminer l’objet et l’étendue de la re-privatisation (e.g., en Hongrie, République Tchéque,
Bulgarie, et Slovaquie). Dans d’autres pays, comme la Pologne, la question a
été laissée à la justice constitutionnelle qui refusa de s’en saisir [voir, par
exemple, une fameuse décision du Tribunal constitutionnel sur l’Inadmissibilité du contrôle de
constitutionnalité de la réforme agraire de 1944, 28 nov. 2001, SK5/01].
Bien sûr, le type de politique choisi par l’état post-communiste n’était pas
déterminé par un débat public rationnel et par un choix conscient de l’élite
politique, mais plutôt par le manque de consensus et les interminables
discussions politiques.
[15] Voir M. ŁOŚ et M. ZYBERTOWICZ, “State Crime in Communist and
Post-Communist
[16] La loi martiale constitue un
vrai défi pour les juges. La meilleure description des attitudes des juges
durant cette période se trouve dans le livre de A. STRZEMBOSZ et M. STANOWSKA, Sędziowie
czasu próby, Varsovie, 2005.
[17] Voir R. ALEXY, “A Defence of Radbruch’s
Formula”, in Recrafting the Rule of Law: The
limits of Legal Order, Oxfod, Oxford University Press, 1991, pp. 15-40.
[18] Ces personnes ont accepté de
faire un “moindre mal” en échange d’un grand profit sur le plan personnel ou
professionnel ou même de l’intérêt public (c’est par exemple le cas d’un
scientifique qui travaille sur un sujet important et qui a reçu une offre par
l’état d’être envoyé dans une université de l’Ouest en échange de quelques
services pour le service de sécurité; grâce à une telle “transaction”, il eut
ainsi l’opportunité de compléter son important travail scientifique). Grâce à
de telles “transactions”, la science polonaise ne perdit jamais le contact avec
le milieu scientifique de l’Ouest et la société polonaise fut mieux préparée
que d’autres à la contestation du système communiste. Une situation similaire
concerne les grands artistes ou les fameux écrivains, tels que Ryszard
Kapuscinksi qui a, selon des documents récemment publiés, signé un engagement
de collaboration avec les services de sécurité. Seuls quelques rares éléments
ont été trouvés comme preuve de cette coopération (tels que les rapports écrits
durant ses voyages). La question (non pas d’un point de vue juridique mais
plutôt éthique, philosophique, politique et sociologique) est de savoir si ces
choix sont subjectivement et objectivement justifiés. Quel était le meilleur
choix pour la société à cette époque-là: une telle forme de coopération
minimale permettant l’épanouissement du travail artistique et scientifique ou
un refus moral clair?
[19] Parmi eux des gens qui signèrent
un engagement formel de coopération mais ne l’ont jamais réalisé.
[20] Voir W. SADURSKI, Rights before Courts: A Study
of Constitutional Courts in Post-Communist States of Central and
[21] Ustawa z 11
kwietnia 1997 o ujawnieniu pracy lub służby w organach
bezpieczeństwa państwa lub współpracy z nimi w latach 1944-1990
osób pełniących funkcje publiczne, Dz.U.1997, Nr 42, poz. 428 ze zm [Loi de lustration sur la divulgation des
noms des personnes occupant un poste public, de service ou de coopération avec
les services secrets de l’état durant la période 1944-1990, 11 avr. 1997].
[22] Ustawa z 18 X
2006 o ujawnieniu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa
państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów , Dz.U.Nr 218,
poz.1592 ze zm [Loi de lustration sur la
divulgation des documents des organes des services de sécurité collectés durant
la période 1944-1990 ou sur le contenu de tels documents, 2006].
[23] Voir R.M. DWORKIN, A Matter of Principles,
[24] Voir, par exemple, Constitution polonaise, article 61; “Le
citoyen a le droit d'obtenir des informations sur l'activité des pouvoirs
publics”.
[25] Voir, par exemple, Constitution polonaise, article 73; “La
liberté de création artistique, de recherche scientifique et de publication de
ses résultats, la liberté d'enseigner ainsi que la liberté de bénéficier des
biens de la culture sont garanties à toute personne”.
[26]
En Pologne, la
sécurité de l’état est un des critères pour justifier les restrictions aux
droits et libertés fondamentales;
Constitution polonaise, article 31 § 3.
[27] Dans la Constitution polonaise,
l’un des principes les plus importants est énoncé à l’article 2; “La
République de Pologne est un état démocratique de droit mettant en oeuvre les
principes de la justice sociale”.
[28] Voir, par exemple, Constitution polonaise, article 47; “Chacun
a droit à la protection juridique de la vie privée et familiale, de sa dignité
et de sa réputation, et de décider de sa vie personnelle”; voir également M. SAFJAN, “The Right to Protection of
Personal Privacy and Autonomy in the Case Law of the Polish Constitutional
Tribunal ”, in L. WILDHABER, Human Rights, Democracy and the Rule of
Law, Nomos, 2007, pp. 693-708.
[29]
L’article 51 de
la Constitution polonaise protège expressément les citoyens contre l’arbitraire
des autorités publiques qui voudraient collecter plus d’informations que
nécessaire dans une société démocratique.
[30]
Voir, par
exemple, Constitution polonaise, article
42 § 3; “Toute personne est présumée innocente jusqu'à ce que sa
culpabilité ait été établie par un jugement ayant force de chose jugée”.
[31] Voir, par exemple, Constitution polonaise, article 42 § 2:
“Toute personne contre laquelle une procédure pénale est
engagée dispose du droit de défense en tout état de la procédure”.
[32] En Pologne, le problème s’est
posé surtout pour les peines appliquées contre les journalistes et les
scientifiques. Est-il imaginable que dans un état démocratique soit appliquée
une injonction de s’abstenir de publier et de poursuivre un travail
scientifique?
[33] Pour les affaires de lustration: voir, par exemple, le jugement sur les Résolutions parlementaires concernant la divulgation des fichiers secrets, K6/90, 19 juin 1992; le jugement sur la Loi de Lustration de 1997, K 39/97, 10 nov. 1998; le jugement sur l’Amendement de la ‘coopération’ dans la loi de lustration, K 44/02, 28 mai 2003; le jugement sur la Restriction de l’accès à des documents des services de sécurité communistes, K 31/04, 26 oct. 2005.
[34] Paradoxalement, de tels facteurs ne devraient pas être liés à l’expérience des juges durant la période communiste. Il arrive fréquemment qu’une même approche soit utilisée par des juges qui ont un passé totalement différent, certains d’entre eux ayant été prisonniers politiques tandis que d’autres ont joué un rôle actif comme membres du parti communiste.
[35] Cependant, il y a deux facteurs importants qui -même dans cette situation- peuvent influencer positivement l’attitude des juges: (1) l’un est le facteur subjectif mentionné ci-dessus, comme l’indépendance interne des juges, stimulée par la philosophie particulière à la justice constitutionnelle et le sentiment personnel de responsabilité pour la qualité des standards démocratiques; (2) des garanties fortes et formelles d’indépendance des juges constitutionnels (comme résultat les politiciens perdent tout moyen d’influencer le processus de prise de décision devant la Cour).
[36] Affaires constitutionnelles K2/7, Jurisprudence de la Cour constitutionnelle, 2007, No 5 A, élément 48.
[37] OTK 1991, poz. 24, Jurisprudence de la Cour constitutionnelle, 1991, élément 224.
[38] Des affaires similaires furent soumises à la justice allemande juste après la chute du Mur de Berlin. Les tribunaux ont ainsi fait référence à la fameuse règle d’or de l’injustice extrême, formulée par Gustav Radbruch en 1946. Voir R. ALEXY, The Golden Rule, pp. 15-40.
[39] Le mot a une origine romaine ‘impossiblium’ et signifie que ‘rien n’est possible’.