Los
Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y Argumentación
David
Ordóñez-Solís*
A los cambios vertiginosos que se están produciendo en nuestra
sociedad se les llama globalización y de sus efectos, obviamente, no puede
librarse el Derecho en cuanto instrumento o técnica al servicio de toda
sociedad. Precisamente en este ámbito, uno de los elementos caracterizadores de
nuestra sociedad son los jueces y éstos son, por lo demás, el eje del sistema
político alrededor del que se crea y aplica el Derecho por lo que resulta
también razonable pensar que el juez está sufriendo especiales transformaciones
como consecuencia de la globalización.
Ahora bien, sobrevalorar el fenómeno de la globalización y sus efectos
en el Derecho significa olvidar demasiado apresuradamente lo que en otras
épocas supuso para la configuración del ámbito de lo jurídico la expansión del
imperio romano en la Antigüedad, la cristiandad en la Edad Media o incluso los
efectos que a partir del siglo XVI tuvo el descubrimiento de América. Pero es
que, además, a finales del siglo XVIII y en su conocido opúsculo La paz perpetua, apreciaba Kant un
proceso de mundialización que asociaba con el Derecho en estos términos:
“la comunidad –más
o menos estrecha– que ha ido estableciéndose entre todos los pueblos de la
tierra ha llegado ya hasta el punto de que una violación del derecho, cometida
en un sitio, repercute en todos los demás; de aquí se infiere que la idea de un
derecho de ciudadanía mundial no es una fantasía jurídica, sino un complemento
necesario del código no escrito del derecho político y de gentes que de ese
modo se eleva a la categoría de derecho público de la Humanidad y favorece la
paz perpetua, siendo la condición necesaria para que pueda abrigarse la
esperanza de una continua aproximación al estado pacífico”.[1]
En todo caso, si para comprender mejor la realidad se la pudiera
simplificar podríamos aproximarnos al juez contemporáneo a partir de tres notas
esenciales: el juez constituye un poder
del Estado que, sin perjuicio de sus distintas configuraciones, resulta por lo
general limitado a la solución de problemas concretos;[2] el juez utiliza un
lenguaje jurídico muy particular; y
cada vez es más importante que en sus decisiones el juez se esfuerce por
justificarse con una particular argumentación,
razonando por qué de las distintas opciones posibles ha elegido una de ellas
como la más apropiada.
Así pues y en primer lugar, el juez es un poder del Estado que, por
decirlo parafraseando a J.L. Austin, “hace cosas con casos”,[3] con lo que se pone de manifiesto sus limitaciones en la medida en que
no es el juez quien selecciona los asuntos sino que debe resolver únicamente
aquellos litigios para los que le atribuye competencias el ordenamiento
jurídico y debe actuar de acuerdo con unas reglas muy precisas de procedimiento; probablemente la
caracterización más acabada de estos límites externos del poder judicial la
haya hecho Alexis de Tocqueville observando atentamente la evolución política
de la sociedad norteamericana en sus años fundacionales a principios del siglo
XIX.[4] En segundo lugar,
el poder del juez se manifiesta en la resolución de casos con palabras, lo que
pone de relieve la importancia que reviste el lenguaje de los jueces, el
lenguaje judicial,[5] en el que, por lo
general, se inspiran otros poderes del Estado, por ejemplo las Administraciones.
Y, por último, si algo caracteriza al poder judicial es la necesidad de motivar
sus resoluciones y de utilizar argumentos, que, según la ortodoxia, sólo pueden
ser jurídicos. A pesar de que las resoluciones del juez son por definición vinculantes
y deben cumplirse inexorablemente, la evolución de la sociedad permite, sin
embargo, que las sentencias puedan ser criticadas hasta el punto de ser
legítimo intentar forzar su cambio, bien introduciendo enmiendas
constitucionales bien aprobando nuevas leyes o, simplemente y por los
procedimientos establecidos, cambiando a los propios jueces.[6]
Resulta de interés,
por tanto, observar en el contexto de la globalización algunos aspectos
relevantes de estos elementos constitutivos del juez contemporáneo, su poder,
su lenguaje y su argumentación, y hacerlo precisamente a partir de la
experiencia europea; que, además, pueden identificarse fácilmente y de una
manera casi rectilínea después de la Segunda Guerra Mundial, en poco más de
medio siglo. El resultado de la experiencia europea sería la configuración de
un juez que debería estar preparado para afrontar los nuevos retos de la
globalización, para acomodarse a un nuevo modelo de lo que podría denominarse
‘cosmopolitismo judicial’, entendido como proceso de establecimiento de
instancias judiciales internacionales y supranacionales, que se apoya
necesariamente en una implicación de los jueces nacionales en la aplicación de
un ordenamiento universal; y que debe desenvolverse en ‘contextos deliberativos
comunicantes’, lo cual es visible en especial en relación con los derechos
humanos en ámbitos regionales, como el europeo o el americano, y en el espacio
jurídico global.[7]
Dentro de los
estrechos límites que se le imponen al juez, éste tiene un poder efectivo extraordinario
en aquellos casos de los que conoce. En El
Federalista, al aprobarse la Constitución estadounidense de 1787, los
padres de los Estados Unidos de América consideraban que el judicial era el
poder “menos peligroso para los derechos que establece la Constitución, puesto
que su capacidad para perturbarlos o menoscabarlos será menor”;[8] sin embargo, A.
Bickel se ha encargado de advertir las dificultades de la “compatibilidad del
control judicial con el gobierno democrático”.[9] Y lo mismo se
puede observar en la Europa actual donde el aumento de los poderes de los
jueces resulta manifiesto. Esto se debe, en sustancia, a que el juez de
nuestros días es un juez constitucional, un juez vinculado a normas
fundamentales, superiores a las propias leyes de los Parlamentos. Pero en la
Europa del último medio siglo se ha producido un nuevo fenómeno complementario
y que si bien tiene la misma razón de ser, la existencia de nuevos textos
fundamentales, al mismo debe añadirse la decisiva circunstancia de que estos
nuevos textos tienen sus propios intérpretes judiciales: así, al lado de los
jueces que aplican la Constitución que, por tanto, son jueces constitucionales,
se ha creado una jurisdicción especial encomendada a un Tribunal
Constitucional; pero también se ha adoptado un tratado internacional, el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, que, sin embargo, por efecto de su
intérprete supremo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha adquirido rango
de carta constitucional en Europa. En fin, partiendo de una ambición inicialmente
económica, se ha creado una Unión Europea, cuyo Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas ha logrado consagrar por efecto de su propia
interpretación el ordenamiento jurídico comunitario como un ordenamiento que,
en bloque y a modo de Derecho constitucional federal, prima sobre el Derecho de
los Estados miembros de la Unión.
Por tanto, lo que
caracteriza a los jueces europeos es su condición de jueces constitucionales
que aplican la Constitución, de jueces que aplican el Convenio Europeo de
Derechos Humanos y de jueces vinculados por el Derecho de la Unión Europea. Es
preciso subrayar que la fuerza jurídica de los distintos textos fundamentales -de
la Constitución, del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de los Tratados
constitutivos de las Comunidades Europeas y de la Unión Europea- deriva
precisamente de la intervención de determinados tribunales, sean los Tribunales
Supremos o Constitucionales de los respectivos Estados europeos, sea el
Tribunal de Estrasburgo respecto de 47 Estados del Consejo de Europa,[10] sea el Tribunal
de Luxemburgo en los 27 Estados de la Unión Europea. Podría decirse, en suma,
que la calificación como constitucional, de los derechos humanos o
supranacional, no es más que un modo de apreciar un aspecto determinado del
poder ‘constitucional’ del juez europeo.
La primera
revolución en el Derecho contemporáneo deriva del reconocimiento de efectos
jurídicos de las Constituciones nacionales y, consecuentemente, de su
aplicación por los jueces. Esta transformación fue visible en la evolución
constitucional norteamericana abocada desde sus inicios en la realización de
una Federación de Estados de la supremacía de la Constitución federal, lo que
se reveló especialmente en el siglo XIX y sobre todo después de la Guerra Civil,[11] pero también se
extendió a los derechos fundamentales en particular durante el siglo XX[12]. No obstante, en
Europa fue a mediados del siglo XX cuando las experiencias pioneras de los años
20 y 30 en Austria y España, cristalizaron en sistemas de control concentrado
de constitucionalidad en Italia, Alemania y Francia, expandiéndose
posteriormente en los años 70 al Sur de Europa; y en la última década del siglo
XX a los Países de Europa Central y Oriental, incluida la Federación Rusa.[13]
Ahora bien y sin
perjuicio de las particularidades nacionales, la creación de un Tribunal
Constitucional, intérprete supremo de la Constitución, no supone un
desapoderamiento de los jueces ordinarios para interpretar y aplicar la
Constitución, sino que, más bien y salvo en algún sistema nacional, como
resulta paradigmático en Francia, los jueces pueden cuestionar la
constitucionalidad de las propias leyes ante el Tribunal Constitucional. En
efecto y sin llegar al extremo del control difuso norteamericano que permite al
juez no aplicar la ley que estime inconstitucional, en la mayoría de los
sistemas judiciales europeos el juez puede plantear la cuestión de
inconstitucionalidad de una ley ante el propio Tribunal Constitucional.
Al cobrar fuerza
normativa las Constituciones, los poderes del juez aumentan hasta el punto de
que la aplicación directa de la Constitución se hace en detrimento de la
omnipotencia de la ley del Parlamento. De hecho, este efecto ha sido
especialmente significativo en dos de los grandes sistemas jurídicos de Europa,
como el francés o el británico, que hasta hace poco seguían siendo
‘legicentristas’ y sus deficiencias se han puesto de relieve precisamente al
confrontarlos con otros ordenamientos aplicables en Francia y en el Reino Unido
respecto del Derecho de la Unión Europea y el Derecho derivado del Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Así, por ejemplo, el encaje del juez europeo de
los derechos humanos, en el caso del Reino Unido, ha requerido la adopción de
una ley cuasiconstitucional como lo es la Human
Rights Act de 1998.[14] Y lo mismo se
puede decir del efecto de recepción del Derecho comunitario europeo en el Reino
Unido y en Francia donde el cuestionamiento de la ley nacional ha sido
especialmente paradójico de modo que la intangibilidad por los jueces ordinarios
de las leyes, que si bien quedan al margen de un examen de constitucionalidad
por los jueces ordinarios, no resultan inmunes a la efectividad del Derecho de
la Unión siendo susceptibles de una suspensión judicial, como lo demuestra
doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal de Justicia en el asunto
Factortame respecto del Reino Unido[15], o deben
someterse a un examen de ‘convencionalidad’, de comparación con el Derecho de
la Unión Europea, como ocurre en el caso de Francia.[16]
Ahora bien, tal como
ha apuntado U. Breccia este aumento del poder del juez se manifiesta de forma
complementaria en un ‘retorno al Derecho’, como un punto de referencia más
amplio que la misma ley, y en un “incremento de la responsabilidad de los
intérpretes”.[17]
La irrupción del
juez supranacional, configurado en el marco de las Comunidades Europeas y de la
Unión Europea, ha tenido en la práctica un efecto revolucionario similar al que
produjo la consideración de la Constitución como norma fundamental;
probablemente la novedad consiste en que el juez supranacional debe aplicar, mutatis mutandis, en el ámbito interno
otro ordenamiento constitucional. Y este efecto transformador ha sido esencial en
los sistemas jurídicos nacionales. En efecto, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, al tiempo que evolucionaba desde su condición de mero ‘juez
del mercado’ hacia un ‘juez constitucional’, ha desarrollado unos principios
estructurales del Derecho de la Unión -la primacía del Derecho comunitario
sobre los Derechos nacionales, el efecto directo del Derecho comunitario y la responsabilidad
de las autoridades nacionales por violación del Derecho comunitario- y ha
configurado un Derecho que, a pesar de las reticencias que pueda despertar, se
parece muy fielmente a un Derecho federal y cuyo objetivo es resolver los
problemas que plantean las relaciones que este Derecho federal debe guardar con
los Derechos de los Estados de la Federación.[18]
Si las relaciones
entre el Derecho comunitario europeo y los Derechos de los Estados miembros se asemejan
a las propias de un Derecho federal, el sistema judicial de la Unión Europea
responde precisamente a ese mismo esquema institucional federal y cuenta con
jueces de la Federación, de la Unión Europea, los Tribunales comunitarios con
sede en Luxemburgo, y los jueces nacionales que también actúan como jueces de
la Unión Europea.[19]
Precisamente el
reenvío prejudicial constituye el ejemplo más paradigmático de un procedimiento
de colaboración ‘federal’ de los jueces nacionales con el Tribunal de Justicia.
En este sentido, sin la fecundidad de esta vía especial de acceso al Tribunal
de Luxemburgo, el Derecho comunitario europeo no podría haber llegado a lo que
es hoy en día. Por ejemplo, difícilmente en un recurso directo, como el de
anulación, el de indemnización, etc.,
que resuelve cuestiones meramente administrativas o constitucionales entre las
instituciones europeas hubiese podido generar una doctrina jurisprudencial
sobre el efecto directo, la primacía y la responsabilidad. Lo mismo se puede
decir del recurso por incumplimiento, puesto en manos de la Comisión o incluso
de los Estados miembros y que, en definitiva, recuerda y erige al Tribunal de
Luxemburgo, en tribunal arbitral sobre el cumplimiento de las obligaciones que
derivan del Derecho comunitario europeo. En cambio, en los reenvíos
prejudiciales y sin perjuicio de la prudencia que a veces muestra al contestar
a los jueces nacionales, el Tribunal de Justicia resuelve casos concretos de
ciudadanos.
En la evolución del
mismo recurso por incumplimiento el procedimiento seguido, de carácter
fundamentalmente intergubernamental, se ha adaptado de tal manera a los nuevos
perfiles de la integración europea que la técnica clásica del Derecho
internacional se suaviza y adapta a un enfoque más preocupado por la solución
de cuestiones planteadas inicialmente a la Comisión Europea pero que en
realidad pretenden resolver las denuncias o los litigios de los ciudadanos.
Por esa razón es frecuente que el Tribunal de Justicia resuelva
mediante dos sentencias simultáneas un reenvío prejudicial y un recurso por
incumplimiento; obviamente, la doctrina jurisprudencial es la misma pero son
distintas las respuestas formales del Tribunal de Justicia al recurso por
incumplimiento y al reenvío prejudicial; en el primer caso se declara el
incumplimiento del Estado miembro y en el segundo supuesto se le indica al juez
nacional cómo debe resolver el litigio que afecta al ciudadano.[20]
Pero también ha de
subrayarse que la actividad jurisdiccional del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas es muy significativa si se atiende a las estadísticas
conforme a las cuales en 2006 las cuestiones prejudiciales representaron un
46,32% de los asuntos iniciados ante el Tribunal de Justicia; asimismo, en 2006
de las 389 sentencias dictadas, 192 lo fueron en respuesta a reenvíos
prejudiciales y 111 han sido sentencias relativas al incumplimiento de las
autoridades de los Estados miembros. Desde un punto de vista evolutivo, de
En las últimas
décadas el Tribunal de Justicia ha añadido a su labor de ‘juez del mercado’ la
de ‘juez de los derechos humanos’; misión que ha sido facilitada con la
adopción en diciembre de 2000 y por las instituciones de la Unión Europea de la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión. Debe notarse que hasta en el
lenguaje se aprecia un cambio cualitativo: no se habla en la Unión Europea y como
es habitual en el ámbito internacional de los ‘derechos humanos’ sino de los
‘derechos fundamentales’, es decir, el término con el que en la Europa
continental, por influencia alemana, se hace referencia a los ‘derechos constitucionales’;
se debe, en definitiva, a la técnica del propio Tribunal de Justicia al derivar
su interpretación de “las tradiciones constituciones comunes de los Estados
miembros”.
En suma, el Tribunal
de Justicia está adquiriendo un nuevo perfil más constitucional aún del que
inicialmente se podría imagina lo que deriva de una estructura judicial
revisada en las dos últimas décadas con la constitución de un Tribunal de
Primera Instancia y de un Tribunal especializado de la Función Pública.[22] En definitiva, el
Tribunal de la Unión Europea se enfrenta a nuevos desafíos, especialmente
después de la ampliación de la Unión Europea a 27, pero resulta incontestable
la elevación del Derecho de la Unión Europea a Derecho constitucional en los
Estados miembros y a su consideración en calidad de norma constitucional por
los tribunales comunitarios y por los tribunales nacionales en aplicación del
Derecho de la Unión.
Por último, la
protección de los derechos fundamentales está vinculada al reconocimiento del
valor normativo de las Constituciones donde se proclaman. Si bien en el caso
norteamericano podría pensarse que desde 1791 el Bill of Rights de la Constitución tuvo su reflejo en la
interpretación del Tribunal Supremo, lo cierto es que ha habido que esperar
hasta el siglo XX a que en Norteamérica se haga realidad una efectiva
protección judicial de los derechos constitucionales del individuo. En el caso
europeo, el punto de partida es mucho más claro en tanto que hasta la segunda
mitad del siglo XX no se puede hablar propiamente de una protección judicial de
los derechos fundamentales. Y esta protección se ha llevado a cabo al mismo
tiempo que se han producido las distintas oleadas democratizadoras: a finales
de los años 40 y 50 en Francia, Italia y Alemania; en los años 70 y 80 en el
Sur de Europa; y en los años 90 del siglo pasado en los Países de Europa
central y oriental.[23]
Esta protección
judicial de los derechos constitucionales ha sido reforzada por la labor del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en la interpretación y en la aplicación del
Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950. Si bien la evolución del Tribunal
de Estrasburgo desde su constitución en 1959 es paulatina, en la misma se
aprecia una apertura al enjuiciamiento de demandas individuales, lo que se hace
plenamente efectivo a partir de la entrada en vigor del Protocolo No 11 el 1 de
noviembre de 1998. Pero en todo caso el acervo jurisprudencial conseguido hasta
ese momento resultaba ya impresionante.
El Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, que aplica un Convenio Europeo del que ya son 47 los
Estados Parte, ha experimentado un espectacular aumento del número de asuntos lo
que ha supuesto una extraordinaria respuesta judicial hasta el punto de que en
2006 se recibieron en Estrasburgo 47.733 demandas y se pronunciaron 1.560
sentencias. Mientras que en la etapa fundacional del Tribunal Europeo, desde
1960 hasta 1998, no había pronunciado más que 837 sentencias, desde 1998 hasta
2006 las sentencias dictadas ascienden a 5.655.[24]
Por tanto, una vez
conseguida una masa crítica de decisiones judiciales, el desafío más importante
al que se enfrenta el Tribunal de Estrasburgo radica en hacer frente al riesgo
de un colapso judicial. En respuesta a tal amenaza se ha firmado el 13 de mayo
de 2004 el Protocolo No 14 y que ya sólo está pendiente de la última y
necesaria ratificación, la 47ª, de la Federación Rusa. En este Protocolo se
proponen importantes cambios institucionales y procedimentales: por ejemplo,
los jueces serían elegidos por un período no renovable de 9 años (nuevo
artículo 23 del Convenio); la función de admisión de demandas encomendada ahora
a un comité de tres jueces sería asumida por un juez único (nuevo artículo 27
del Convenio), y los comités estarían facultados para pronunciar sentencias en asuntos
donde haya una jurisprudencia reiterada (nueva versión del artículo 28 del
Convenio); se facultaría al Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa
para presentar observaciones escritas y participar en la audiencia pública
(nuevo artículo 36.3 del Convenio Europeo). También se prevé un incidente de
ejecución de sentencias ante el Tribunal Europeo a instancia del Comité de
Ministros (nuevo artículo 46 del Convenio); y, en fin, se prevé la adhesión de
la Unión Europea (artículo 59.2 del Convenio).
El encaje
institucional entre el desarrollo de la Unión Europea y la protección de los
derechos humanos en Europa ha sido obra de los jueces. Por una parte, el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europea, antes de contar con una Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, ya se refería desde
Así pues, en la
caracterización del juez europeo confluyen las notas complementarias relativas
a los distintos niveles en el ejercicio de la jurisdicción: en cada Estado, en
la Unión Europea o en el ámbito europeo, y que son características de una
jurisdicción constitucional, de una jurisdicción supranacional y de una
jurisdicción de los derechos fundamentales, que, en todo caso y cada una en su
nivel, tiene pretensión inequívoca de ser simple y propiamente una plena
jurisdicción constitucional.
El aspecto externo del lenguaje judicial y la estructura interna del
discurso del juez están vinculados y tienen una serie de implicaciones de
particular calado ya no sólo en el ámbito del Derecho sino también en la propia
concepción política de las funciones y de los poderes desempeñados por los
jueces en la sociedad. Así, por ejemplo, M. Troper llega a considerar que la
‘motivación’ constituye una ideología que enmascara y disimula la realidad del
poder con el valor del Derecho, pero también en la estructura de la motivación
radica su autonomía pues al mismo tiempo que da forma al poder, lo limita.[27]
Tanto el lenguaje
como la argumentación de los jueces dependen, en gran medida, de la tradición
jurídica en la que se inscriban. N. MacCormick presentó hace tiempo de un modo
simple pero particularmente penetrante la diferencia entre las dos tradiciones
culturales, la continental europea y la anglosajona, y explicó cómo se traducen
en el lenguaje de los jueces y, desde luego, en su modo de razonar y de
argumentar:
“En unos casos el contraste que resulta sería al equivalente al que existe entre deducción e inducción, y en otros se correspondería con el que se produce entre el derecho como ciencia y el derecho como arte. Tengo la impresión de que en la Europa continental, con su tradición de jueces de carrera reclutados entre hombres y mujeres brillantes y relativamente jóvenes, se tiene muy en cuenta, quizás tendría que ser así, que la tarea de juzgar es una ciencia que debe ser aprendida y que debe ser practicada con un rigor impersonal. En cambio, en Gran Bretaña no es un científico entrenado sino un artista práctico el que, habiéndose distinguido durante un amplio período de práctica en la abogacía, finalmente es llamado al estrado para ser juez; y en esta función se puede constatar que es convocado para realizar la más conspicua práctica del mismo arte que ya practicaba con anterioridad y que propiamente no le exigirá un modo de pensar y una actividad diferente de la desarrollada con anterioridad”.[28]
Ahora bien, estas
diferencias sociales y las correspondientes sensibilidades derivadas de la
tradición del ‘civil law’ y del ‘common law’ se van difuminando y van
convergiendo en los jueces europeos apreciándose unos nuevos modelos judiciales
en continua evolución y que están representados por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; el de
Luxemburgo como heredero directo de la tradición jurídica romano-germánica -tal
como se deduce del establecimiento de las Comunidades Europeas en los años 50
con una impronta francesa particularmente relevante a través de uno de los redactores
del Tratado de la CECA, el profesor P. Reuter-, y el de Estrasburgo más
influido por la cultura jurídica anglosajona - en la medida en que el Reino
Unido participó desde el principio en el sistema europeo de protección de los
derechos humanos, a diferencia del Mercado común y de sus instituciones hasta
su posterior adhesión en 1973. En todo caso, la transformación apunta hacia la
consecución de una lenguaje transparente, que se ajuste a las exigencias del
principio democrático y a los requerimientos de una argumentación judicial que,
en definitiva, legitime el ejercicio del poder judicial. El resultado se ha
manifestado en un fecundo diálogo ente los jueces, no exento de tensiones y
polémicas, que paulatinamente va configurando un embrionario poder judicial
europeo o, si se quiere, un espacio judicial europeo abierto al debate y a la
controversia.
La fuerza expansiva
de la democracia también ha dejado sentir sus efectos en el poder de los jueces
y, por influjo de éstos, en los demás poderes del Estado.[29] Ahora bien,
tradicionalmente se tiende a pensar que el lenguaje judicial, más que aclarar,
pretende oscurecer las razones que motivan la decisión judicial; sin embargo,
los valores democráticos, de desvelamiento de los poderes que pertenecen al
pueblo, de los arcana imperii, exigen
que se aclare el ejercicio del poder, imponen al poder que se ejerza de la
manera más transparente posible.[30]
De este modo, la
primera exigencia que se le plantea al juez, a quien ejerce el poder judicial,
es que se entienda lo que dice y, ya en segundo lugar, se le demanda que
explique la razón de ser de las decisiones judiciales, pues en nuestra época,
también es necesario que se acepten los mandatos y se requiere, por tanto, que
se argumente por qué la decisión se adopta en un sentido determinado. Al
respecto puede sostenerse como un signo de nuestro tiempo, tal como indican
Viola y Zaccaria, que “el Derecho es una tarea que consiste en inocular
razonabilidad al ejercicio de la autoridad”.[31]
En efecto, referirse
al poder de persuasión del juez, tiene una evidente carga valorativa de lo que
son los poderes del juez y de lo que supone su función en la sociedad actual.[32] Es un lugar común
considerar que la motivación de las sentencias constituye un avance conquistado
por los revolucionarios del siglo XVIII frente al poder absoluto del ancien régime; precisamente como manifestación más elocuente de esta tradición puede
recordarse el consejo del comentarista medieval: ‘si cautus sit iudex,
nullam causam exprimet’, es decir, si el juez es prudente se abstendrá de
ofrecer razones.[33] En la tradición
jurídica anglosajona ningún texto legal imponía de modo general al juez inglés
la obligación de motivar sus decisiones; al ser un oficial del Rey, no podía
exigírsele rendir cuentas y dar razones de sus decisiones, sino que esta
obligación de motivar las sentencias hubo de fundarse en una antigua
jurisprudencia que se remonta a principios del siglo XVIII.[34]
La estructura
interna del razonamiento que emplean los jueces a la hora de adoptar sus
decisiones depende en gran medida de la concepción del Derecho que se tenga y
de su propio ámbito jurídico cultural.
Por una parte, el
alcance de la argumentación varía sustancialmente según la perspectiva con la
que se conciba el poder del juez: bien como un poder vinculado a la razón bien
como un poder que deriva de la voluntad. Cuando la decisión judicial se
considera como resultado de decir el Derecho, de la ‘iurisdictio’, la argumentación judicial tendría una función
secundaria y consistiría, simplemente, en hacer inteligible el razonamiento
judicial llevado a cabo y que desemboca ineluctablemente en la decisión
judicial adoptada, tal como parece deducirse de la técnica de la subsunción, de
tanto predicamento en la Europa continental y hasta hace bien poco y a la que
responde la peculiar forma de expresarse de los tribunales franceses.[35] En cambio, cuando
se entiende que la función del juez consiste en un poder de decisión fundado en
la voluntad del poder, la argumentación cobra un protagonismo inusitado en la
medida en que el juez debe explicar por qué elige una u otra de las distintas
alternativas que se le ofrecen en la aplicación del Derecho y que no es por
capricho sino atendiendo a razones que expresa el juez y que conducen a la
imposición de su voluntad. Obviamente, la realidad jurídica no es tan simple y
toda decisión judicial exige la conformidad a Derecho lo que requiere una
combinación de la razón y de la voluntad en la decisión judicial.
Del mismo modo y por
lo que se refiere al efecto que las distintas concepciones jurídicas tienen en
el modo de argumentar, puede considerase, por ejemplo, que en clave iuspositivista
la aplicación del Derecho no sería más que una inferencia lógica, la manera de
expresarse del juez no requerirá más que una explicación de los elementos
utilizados en la aplicación automática del Derecho; en cambio, si la concepción
que se mantiene admite como jurídicamente posibles varias soluciones, la
argumentación cobra una extraordinaria dimensión en la medida en que se recurre
a la misma con el fin de mostrar que la decisión alcanzada responde a la mejor
de las soluciones posibles.
También podríamos
tener en cuenta la tradición jurídica que se manifiesta en la selección de los
jueces y que, como es obvio, influye decisivamente en la manera de razonar, de
argumentar y de decidir de los jueces. Así, el razonamiento judicial anglosajón
se comprende mejor si se tiene en cuenta que corresponde a jueces que por lo
general previamente habían desarrollado la abogacía; mientras que en el ámbito
cultural continental europeo los jueces se reclutan habitualmente como el resto
de los funcionarios entre jóvenes licenciados y sólo después de una carrera
profesional alcanzan los más altos grados de la judicatura, circunstancia que propicia
de manera decisiva en el lenguaje más tecnocrático.
Los anteriores
factores influyen, finalmente, en la interpretación que lleve a cabo cada juez,
que debe elegir, entre los distintos métodos de interpretación jurídica, el que
mejor se ajuste a su decisión. Ahora bien, como ya advirtió A. Ross, “toda
interpretación que rebase [e]l principio lógico-gramatical es creación de
derecho”.[36] Pero también Jean
Hauser ha recordado y probado con ejemplos una dolorosa obviedad para cualquier
jurista: “Tan sólo con las palabras de la ley se puede hacer mucho, tanto en el
siglo XIX como en el siglo XX o incluso, con las mismas palabras, se puede
sostener en el siglo XX lo contrario de lo que se sostenía en el siglo XIX!”.[37]
Los modelos
judiciales de cada sistema jurídico corroboran estas conclusiones. Así, por
ejemplo, M. Lasser ha realizado un examen comparativo entre tres tribunales que
son exponentes significativos de tres modos distintos de expresarse y de
argumentar: el modelo de la Cour de
cassation francesa es institucional, el Tribunal Supremo norteamericano
realiza un enfoque argumentativo y el Tribunal de Justicia comunitario adopta
una perspectiva institucional y argumentativa.[38] Para llegar a
esta conclusión analiza los modos de interpretar de los tres Tribunales, su
composición y el origen de sus jueces (en el caso francés provienen del cuerpo
elitista de magistrados; en el norteamericano lo más frecuente es haber
ejercido las más distintas profesiones como la abogacía, la función pública o
la enseñanza).[39] También Lasser examina
el modo de expresarse (para un jurista norteamericano es sorprendente que una
decisión de la Cour de cassation
pueda caber mecanografiada en una sola página; mientras que el Tribunal Supremo
norteamericano presenta sus sentencias de una manera extremadamente detallada);
y, del mismo modo, es relevante que el debate solamente sea interno (en el caso
europeo) o que se haga público en los votos particulares (en el Tribunal
Supremo americano con facilidad se identifica la opinión de cada juez que con
frecuencia la expone en un voto particular concurrente o disidente respecto de
la decisión de la mayoría); lo que, en definitiva, genera distintos tipos de
responsabilidad: institucional en el caso europeo e individual en la práctica
norteamericana. En suma, “la clave del control y de la legitimidad del sistema
judicial norteamericano radica en una justificación interpretativa hecha
pública y en términos discursivos, mientras que [en el caso francés] la
justificación republicana se lleva a cabo a través de medios institucionales,
profesionales y educativos”. Por lo que se refiere al Tribunal de Justicia de
la Unión Europea, M. Lasser pone de manifiesto la función de la intervención
del Abogado General, que, aun siendo miembro del Tribunal comunitario, expone
de manera independiente e imparcial sus Conclusiones antes de que se pronuncie
el Tribunal de Justicia que adopta su sentencia mediante votación secreta y sin
que puedan formularse votos particulares.[40]
Refiriéndose a la
diferencia entre los tribunales europeos, en este caso el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea, y americanos, J.H.H. Weiler ha
subrayado la “relación especial y de dependencia” entre el Tribunal de Justicia
y los tribunales nacionales y ha propuesto, “en lo que se refiere a la arquitectura”,
“que el modelo debería ser menos angloamericano y más continental, pero en lo
que se refiere al estilo de las sentencias, creo que el Tribunal debería
abandonar el estilo críptico y cartesiano que sigue caracterizando a muchas de
sus resoluciones y adoptar el estilo más discursivo, analítico y conversacional
que se asocia más con el mundo del common
law (aunque otros también lo practiquen, como, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional alemán)”.[41]
Así pues, las divergencias
en la cultura jurídica pueden resultar un obstáculo extraordinariamente
importante para el funcionamiento de los tribunales hasta el punto de que, en
la opinión formulada por el juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos G.
Fitzmaurice, al referirse a las dificultades para interpretar el Convenio
Europeo, resulta determinante el marco cultural y político:
“Cada una de las partes podría ser capaz, en el interior de su propio sistema de referencias, de presentar una tesis coherente y válida; sin embargo, en la medida en que estos sistemas se diferencian entre sí, ninguna de las dos tesis puede imponerse a la otra. No habrá solución al problema a no ser que se pueda determinar, primero, cuál es el sistema de referencias exacto o, más bien, aceptable; aunque como la aceptabilidad es una cuestión de enfoque, de sentimiento, de actitud o incluso de política, más que de argumentación jurídica o lógica exacta, tampoco a partir de esta base podrá llegarse a una solución”.[42]
Por esa razón, en
Europa se produce una convergencia de modelos y se procura encontrar un
equilibrio entre la tradición y la perspectiva continental europea y el enfoque
y las soluciones prácticas anglosajonas, evitando extremos como los sintéticos
oráculos de los tribunales franceses y la sobreabundancia argumentativa de otros
tribunales europeos. Convergencia que se aprecia y es progresiva entre los
modos de actuar y de razonar del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el
modelo más flexible del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En Europa la
intervención al unísono de los jueces nacionales, de los jueces comunitarios
europeos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha supuesto en las cinco
últimas décadas la apertura de un intenso diálogo entre los jueces.[43] En una sociedad
de la globalización este diálogo judicial tendría que ser más intenso en el
sentido que, por ejemplo, ha apuntado G. Zagrebelsky: “Cuando los bienes
constitucionales se hacen interdependientes e indivisibles, es natural que la
justicia constitucional de cualquier nivel aspire a integrarse -si bien no en
una forma institucional supranacional cosmopolita, lo que no está a la vista ni
quizás lo esté jamás- al menos en contextos deliberativos comunicantes. Tarde o
temprano la interacción no podrá impedir una cierta convergencia de resultados”.[44] Sin embargo,
mientras que en Europa el diálogo en el espacio judicial aumenta, en la
sociedad internacional no deja de ponérsele trabas.
Por lo que a Europa se refiere y prácticamente por las mismas razones por
las que aumenta el poder del juez en su condición de juez constitucional, el
proceso de constitucionalización ha convertido el diálogo de los jueces en un
‘diálogo de alcance constitucional’. En todos los niveles de la jurisdicción -el
nacional, el supranacional y el de los derechos humanos- se produce un diálogo,
no exento de verdaderas batallas entre los jueces dentro de cada nivel y,
obviamente, entre los distintos niveles jurisdiccionales. De este modo se pone
en evidencia, por si alguien lo dudaba, que el judicial es un poder efectivo en
nuestra sociedad y no hay poder al que abierta o veladamente no le incomode
cualquier control, cualquier interferencia de otro poder.[45]
En el ámbito interno, el diálogo judicial en los Estados europeos se
ha conducido fundamentalmente entre los Tribunales ordinarios y los nuevos
Tribunales constitucionales. De hecho, este diálogo ha supuesto, aun
cuando sea de manera encubierta, verdaderas batallas campales en las que se
utilizan argumentos pseudo-jurídicos y se apela siempre a una política bien
determinada. En Italia después de la Segunda Guerra Mundial, la ‘guerra fra Corti’, pero también en
España la lucha entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo tratando
de imponerse uno a otro o, al menos, de conservar ámbitos inmunes a la
intervención del otro, son reveladoras del alcance de este diálogo o de esta
lucha por imponerse, hasta el punto de que el Tribunal Constitucional español ha
conseguido en 2007 que, al menos formalmente, el legislador blindase la
supremacía del Tribunal Constitucional mediante una reforma de su Ley orgánica.[46]
Asimismo, la
influencia del Derecho europeo en los Derechos nacionales se va a notar de un
modo particularmente intenso en la argumentación judicial al existir y al
contar con nuevos referentes judiciales que podrían considerarse al mismo nivel
o incluso por encima del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. En
efecto, el más importante y fructífero diálogo se ha producido entre el
Tribunal de Justicia y los Tribunales Constitucionales, especialmente de
Alemania e Italia, desde mediados de los años 70.[47] Este diálogo se
entabló precisamente en materia de protección de los derechos fundamentales y
desde ese momento el Tribunal de Justicia -al decir de algunos con el solo fin
de defender la primacía del Derecho comunitario europeo- ha elaborado una
jurisprudencia respetuosa con los derechos fundamentales e inspirada, por una
parte, en las tradiciones constitucionales nacionales, y, por otra parte, en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos y en su interpretación por el Tribunal de
Estrasburgo.[48] Ya más recientemente se aprecia un diálogo
entre los Tribunales de Luxemburgo y de Estrasburgo que resultaba facilitado
por las previsiones del Tratado constitucional europeo de 29 de octubre de 2004
donde su artículo I-9.2
preveía: “La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará
las competencias de la Unión que se definen en la Constitución”. No obstante,
esta misma cláusula parece que se mantendrá una vez que concluyan los trabajos
de la Conferencia Intergubernamental del otoño de 2007.[49]
Por el momento el diálogo no ha tenido crisis significativas, aunque se anuncia progresivamente un incremento del control del Tribunal Europeo sobre el Tribunal de Justicia. En efecto, así se aprecia en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de febrero de 1999, Matthews c. Reino Unido (recurso No 24833/1994) y de 30 de junio de 2005, Bosphorus c. Irlanda (recurso No 45036/1998). En esta última sentencia el Tribunal de Estrasburgo ha establecido un criterio jurisprudencial conforme al cual:
“la protección de
los derechos fundamentales que ofrece el Derecho comunitario es y era en el
momento en que se produjeron los hechos ‘equivalente’ -en el sentido del
anterior parágrafo 155- a la que resulta asegurada por el mecanismo del
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por tanto, se puede presumir que Irlanda
no ha vulnerado las obligaciones que le incumben en virtud del Convenio en la
medida en que ha observado las obligaciones que derivan de su pertenencia a
Por su parte el Tribunal de Justicia ha actuado como ‘juez de los derechos fundamentales’ aplicando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo como presupuesto de la aplicación del propio Derecho comunitario e interpretando el Derecho comunitario de conformidad con los derechos fundamentales.
Por lo que se refiere al Convenio Europeo como presupuesto para la aplicación del Derecho comunitario, es muy significativa la sentencia de 7 de enero de 2004, K. B., donde el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que “el artículo 141 CE se opone, en principio, a una legislación contraria al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, que impide que una pareja como K.B. y R cumpla el requisito del matrimonio, necesario para que uno de ellos pueda disfrutar de un elemento de la retribución del otro”.[51] De este modo el Tribunal comunitario asume como propio el acervo convencional de protección de los derechos humanos procedente de Estrasburgo.
Y en cuanto a la interpretación del Derecho comunitario de conformidad con los derechos humanos de modo acorde con la interpretación ofrecida por el Tribunal Europeo, en la sentencia de 12 de septiembre de 2006 el Tribunal de Justicia desestima un recurso por incumplimiento presentado por España contra el Reino Unido en relación con el nuevo régimen de las elecciones al Parlamento Europeo en Gibraltar que se adoptó precisamente en cumplimiento de la sentencia Matthews del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este procedimiento por incumplimiento tanto la Comisión Europea como el Gobierno británico sostuvieron en Luxemburgo que la conformidad de la nueva regulación británica con el Derecho comunitario debía examinarse “en la medida de lo posible a la luz de los derechos fundamentales” (apartado 86), por lo que el Tribunal de Justicia terminó considerando:
“Habida cuenta de esta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y de la circunstancia de que dicho órgano jurisdiccional declaró contraria al artículo 3 del Protocolo No 1 al CEDH la no celebración de elecciones al Parlamento Europeo en Gibraltar, porque privó ‘a la demandante, en su condición de residente en Gibraltar’, de cualquier posibilidad de expresar su opinión sobre la elección de los miembros del Parlamento Europeo, no puede reprocharse al Reino Unido que adoptase la normativa necesaria para la organización de tales elecciones en condiciones equivalentes, mutatis mutandis, a las previstas por la normativa aplicable en el Reino Unido”.[52]
Debe notarse que el Tribunal de Justicia se separa de la propuesta del Abogado General A. Tizzano que en sus conclusiones consideró: “el hecho de introducir tales excepciones sólo puede admitirse en la medida en que lo exija una norma superior, como, precisamente, la excepción destinada a proteger un derecho fundamental. Sin embargo, en el caso que nos ocupa ahora no estamos ante un derecho de este tipo”.[53] Por esa razón la sentencia del Tribunal de Justicia cobra mayor importancia al adoptar, a diferencia del Abogado General, una perspectiva más preocupada por los derechos de las personas que por mantener el tradicional enfoque de las relaciones internacionales donde la ‘soberanía de los Estados’ resulta un principio que, a pesar de todo, sigue bien arraigado.
Como resulta obvio, este diálogo entre tribunales no se limita al
vértice de los distintos sistemas judiciales sino que permite un diálogo
cruzado y concurrente de todos los jueces europeos. Por eso cada vez es más
frecuente que los tribunales inferiores impugnen abiertamente la doctrina de
los tribunales de apelación o de casación invocando o acudiendo, por ejemplo
mediante el reenvío prejudicial, al Tribunal de Luxemburgo;[54] o prestando,
simplemente, más atención a las doctrinas de unos tribunales en detrimento de la
de otros.[55]
Ahora bien, fuera de
Europa y en un sedicente ámbito judicial universal,
se aprecian fuertes tensiones e importantes intentos de oposición expresa a este
fenómeno de cosmopolitismo judicial. Aun cuando el proceso de mundialización
requiere, por una parte, una mayor atención de los jueces al Derecho comparado,[56] y a pesar de que se
ha producido una ‘globalización de los derechos’ a través de intentos más o
menos logrados que han seguido el modelo europeo de protección jurisdiccional
de los derechos humanos,[57] lo cierto es que
este cosmopolitismo judicial se ve obstaculizado de
manera importante por los impulsores de un ‘provincianismo judicial’ y ante la
falta de evolución o de soluciones ‘jurisdiccionales’ para la sociedad
internacional.
El ejemplo más significativo del provincianismo judicial lo constituye
el intento de aprobación por el Congreso de los Estados Unidos la Constitution Restoration Act con la que se pretendía
impedir que el Tribunal Supremo y los jueces federales estadounidenses
invocasen la legislación o la jurisprudencia del Derecho comparado o de una
organización internacional. La ‘Constitution
Restoration Act’ propuesta en 2004 y reiterada en 2005 por algunos
congresistas norteamericanos y que, afortunadamente, no ha sido aprobada,
contenía, en particular, una disposición conforme a la cual: “Al interpretar y
aplicar la Constitución de los Estados Unidos, un tribunal de los Estados
Unidos no puede fundarse en ninguna constitución, ley, regulación
administrativa, orden ejecutiva, directiva, política, decisión judicial, o
cualquier otra acción de ningún Estado extranjero u organización o agencia
internacionales, que no sea del Derecho común y constitucional inglés vigente
hasta el momento de la adopción de la Constitución de los Estados Unidos”.[58] Lo más grave de
esta propuesta política, que no dejaría de ser un disparate jurídico, es que el
incumplimiento de esta prohibición daría lugar, según la Constitution Restoration Act, a una infracción por la que el juez -se
entiende que cualquier juez, incluidos los jueces del Tribunal Supremo- podría
ser destituido al suponer la violación de esta ley un incumplimiento de las
exigencias de buena conducta judicial.[59]
Pero también los
límites al cosmopolitismo judicial radican en la falta de órganos judiciales
internacionales que desborden los ámbitos regionales internacionales, por
ejemplo el europeo o el interamericano, y se constituyan en ‘justicia
universal’. En efecto, ni el Tribunal Internacional de Justicia se ha erigido
en verdadero juez universal al estar mediatizado en su función por los Estados;
y, en cierta medida, lo mismo se puede decir de los Tribunales especializados
de las Naciones Unidas, en particular el Tribunal Penal Internacional o los
Tribunales Internacionales para la ex-Yugoslavia, para Ruanda, etc.
Por cuanto se
refiere al Tribunal Internacional de Justicia, sigue limitado en el ejercicio
de sus funciones jurisdiccionales debido en gran medida a la legitimación procesal
y sustantiva de los Estados ante el Tribunal de La Haya. De modo que sólo muy
tímidamente y a través de construcciones poco claras -desde una perspectiva
judicial interna más desarrollada y sensible-, como las normas de ius cogens, la jurisprudencia del
Tribunal Internacional de Justicia apenas tiene efectos en la doctrina sobre la
protección judicial de los derechos humanos.[60]
Únicamente en supuestos como el de su dictamen, de 9 de julio de 2004, sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, el Tribunal de La Haya explica:
“En resumen, la Corte opina que la construcción del muro y su régimen conexo obstaculizan la libertad de circulación de los habitantes del territorio palestino ocupado (con la excepción de los ciudadanos israelíes y las personas asimiladas), garantizada en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También obstaculizan el ejercicio, por parte de las personas afectadas, del derecho al trabajo, la salud, la educación y un nivel de vida adecuado, proclamados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Por último, la construcción del muro y su régimen conexo, al contribuir a los cambios demográficos a que se hace referencia en los párrafos 122 y 133 supra, contravienen lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 49 del Cuarto Convenio de Ginebra y las resoluciones del Consejo de Seguridad mencionadas en el párrafo 120 supra”.[61]
Y también de manera indirecta, el Tribunal Internacional de Justicia,
al referirse al ejercicio por los Estados de la defensa de los derechos humanos
de los que son titulares, obviamente, las personas, sus nacionales afectados,
ha podido tratar cuestiones de los ciudadanos. Así resulta de la sentencia de
27 de junio de 2001, en el asunto Lagrand,
que enfrentaba a Alemania contra Estados Unidos, donde la Corte de la Haya
consideró que el artículo 36.1.b) del Convenio de Viena sobre relaciones consulares
establece las obligaciones del Estado de residencia y del Estado de origen
respecto de una persona que ha sido detenida y, en particular, la obligación de
que, a instancias de la persona detenida, el Estado de residencia informe ‘sin
demora’ al Estado de origen sobre la detención de la persona en cuestión.[62]
Y aplicando esta misma doctrina el Tribunal Internacional de Justicia adoptó la sentencia de 31
de marzo de 2004, en el asunto Avena y
otros nacionales mexicanos, que enfrentaba a México con los Estados Unidos
y en virtud de la cual el Tribunal de La Haya declaró que los Estados Unidos habían
incumplido la obligación del artículo 36.b) de la Convención de Viena, de
informar de sus derechos a los nacionales mexicanos detenidos.[63]
Ahora bien y frente
a una pretendida universalidad de los derechos humanos en el seno de las
Naciones Unidas, debe constatarse cómo los Estados Unidos de América son
reticentes y, simplemente, no se vinculan a determinados tratados
internacionales; de hecho, existe una negativa e incluso una militante
oposición del Gobierno estadounidense a ser parte del Estatuto de
Como ha ocurrido en los últimos dos siglos y de manera especial en la
segunda mitad del XX, los nuevos tiempos de la globalización están suponiendo
un paulatino e imparable aumento del poder de los jueces, de un poder que puede
caracterizarse como ‘constitucional’; pero a cambio de este poder el juez tiene
que ser más claro y transparente en su lenguaje y debe intentar argumentar
cuáles son las razones de sus decisiones judiciales en un diálogo permanente
con todos los tribunales; diálogo al que ha contribuido de modo decisivo la creación
de tribunales supranacionales que, junto con los jueces nacionales, deciden en
ámbitos compartidos. Por esa razón, en Europa el juez constitucional, el juez
supranacional y el juez de los derechos humanos no dejan de ser expresiones de
una misma realidad jurídica en la que se han establecido distintos niveles o
ámbitos de decisión que, en el supuesto de los ordenamientos más evolucionados,
se caracterizan por la creación de un órgano jurisdiccional superior, tal es el
caso, en particular, del Tribunal de Justicia en la Unión Europea y el Tribunal
Europeo en el ámbito del Consejo de Europa, para la interpretación de los nuevos
ámbitos acotados constitucionalmente.
Uno de los problemas del poder del juez es su legitimación. Así como
en el Derecho interno la cuestión de la legitimación del juez se suele resolver
apelando a la legitimación de ejercicio y sólo de manera secundaria se tiene en
cuenta la pertenencia del juez a la misma comunidad nacional, en los ámbitos
supranacionales e internacionales la legitimación democrática resulta aún más
difícil de argumentar y sólo resulta sostenible referirse a una legitimación de
ejercicio. Por eso, la legitimación de los grandes tribunales sólo es posible a
partir de su enfoque o de su atención a los particulares, a los derechos de las
personas físicas y jurídicas, y no de los que hasta ahora han sido
protagonistas del Derecho público internacional e interno, los Estados
‘soberanos’, los Estados ‘federados’, los Estados miembros de una organización
internacional. En este sentido, cuando los procedimientos judiciales permiten
el acceso de los particulares, bien directamente -como lo refleja el acceso al
Tribunal Europeo de Derechos Humanos- bien indirectamente -tal como resulta del
reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que
debe estar vinculado siempre a la resolución de un litigio seguido ante
tribunales nacionales-, producen un cambio revolucionario en el planteamiento
de las cuestiones jurídicas y, consecuentemente, de las respuestas judiciales.
No puede ser otra la interpretación que debe darse al cumplimiento de las
sentencias del Tribunal de Estrasburgo, o el fundamento de los grandes
principios jurisprudenciales construidos paulatinamente en Luxemburgo, primero
de efecto directo, luego, casi automáticamente, de primacía, y, por último,
como complemento inexcusable el derecho de indemnización de los particulares
por responsabilidad de las autoridades nacionales por la violación del Derecho
comunitario.
La efectividad del poder del juez radica en la posibilidad de conocer
asuntos en que estén implicados particulares y que tengan consecuencias para
los ciudadanos. Asimismo, es necesaria una masa crítica de sentencias, ni muy
desbordante ni muy limitada, que permita resolver cosas con casos. Hasta ahora
en el Tribunal de Justicia se ha conseguido, en cierta medida, que la masa
crítica sea suficiente y el riesgo de colapso se ha conjurado con la creación
de instancias judiciales previas - el Tribunal de Primera Instancia en 1989 y
el Tribunal de la Función Pública en 2004. Del mismo modo, por lo que se
refiere al Tribunal Europeo la transformación del sistema judicial desde el 1
de noviembre de 1998, con la supresión de la Comisión Europea de Derechos
Humanos, ha obligado al Tribunal Europeo a una intensa adaptación que, por el
momento, no ha terminado.
Si la experiencia judicial europea es una etapa hacia la consecución
de un cosmopolitismo judicial, su realidad sólo será posible si la Carta de las
Naciones Unidas tiene en cuenta el cambio operado en la sociedad internacional
donde los Estados y las organizaciones internacionales no pueden ser los únicos
sujetos del ordenamiento, sino que la globalización reclama un nuevo
protagonismo para los individuos, para las personas. La evolución hacia esta nueva
sociedad internacional habrá de pasar necesariamente con una judicialización
internacional de los derechos humanos que, aun cuando pueda ser en estos
momentos una utopía, no puede dejar de proponerse, precisamente por ser un ideal
de justicia.
Ahora bien, en el caso de que se introdujese un escalón judicial
superior y universal debe procurar alcanzar un equilibrio y ejercer
deferentemente su poder respecto de los demás tribunales, tal como ha ocurrido
en Europa, haciendo posible el diálogo entre los jueces. La clave del éxito del
nuevo tribunal universal radicaría precisamente en la aplicación prudente de la
subsidiariedad entre los tribunales y en el ejercicio de sus poderes dentro de
un margen de discrecionalidad del que disfrute cada Tribunal y que debe
respetar el tribunal que inexorablemente ejerza su control. Se trata de un
margen como el concedido por el Tribunal Europeo de Estrasburgo a los
tribunales comunitarios de Luxemburgo y a los tribunales nacionales, pero
también del margen de actuación que procura respetar el Tribunal de Justicia respecto
de los tribunales nacionales, o que deben concederse los tribunales nacionales
entre sí, especialmente en las relaciones entre los tribunales Constitucionales
y los tribunales ordinarios.
En definitiva, los jueces constituyen una de las claves de los
sistemas políticos y de los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Cuando los
jueces hacen cosas con casos y cuando las hacen para resolver los problemas de
los ciudadanos se están legitimando democráticamente y, obviamente, deberán
atender a lo que les pasa a los ciudadanos en un determinado momento histórico.
Por esa razón en una sociedad cada vez más interdependiente y global resulta razonable
que los jueces sigan desempeñando sus funciones pero también es comprensible
que sea necesario crear nuevos tribunales supranacionales e internacionales
que, junto con los tribunales nacionales y en diálogo con estas jurisdicciones
tradicionales, sigan atentamente las necesidades de los ciudadanos y les
ofrezcan las soluciones que demandan los nuevos tiempos. La experiencia europea
sólo es un ejemplo de lo que debieran ser las bases de un cosmopolitismo
judicial fundando en la persona y basado en sus derechos fundamentales, en sus
derechos constitucionales, en los derechos humanos.
* Magistrado, doctor en Derecho y miembro de
[1] I. Kant, Lo bello y lo sublime: La paz perpetua, 1795, trad. [A. SANCHEZ y F. RIVERA, 5a ed., Madrid, Espasa-Calpe, 1972], p. 117.
[2] Debe precisarse, no obstante, el efecto que ha tenido la ‘constitucionalización’ de todo el ordenamiento jurídico y la distinta función y evolución que en cada sistema jurídico, sea del ‘common law’ o del ‘civil law’, ha tenido el poder judicial y, de manera especial, los ‘tribunales constitucionales’, sea el Tribunal Supremo estadounidense o los Tribunales Constitucionales continentales europeos; véanse los problemas planteados en los Estados Unidos en el estudio de L.G. Sager, Juez y democracia: Una teoría de la práctica constitucional norteamericana, trad. [V. FERRERES, Madrid, Marcial Pons, 2007].
[3] J.L. Austin, How to Do Things with Words, trad. [G.R. CARRIO y E.A. RABOSSI, Cómo hacer cosas con palabras, Barcelona, Paidós, 1982].
[4] A.
de Tocqueville, La
democracia en América, trad. [D.
SANCHEZ DE ALEU, Barcelona, RBA, 2005], p. 104, observa: “Los
norteamericanos han conservados estos tres rasgos distintivos del poder
judicial. El juez norteamericano sólo puede pronunciar sentencia cuando hay
litigio; no interviene sino en casos particulares, y para actuar debe siempre
esperar a que se le someta una causa [...] El juez americano se parece en todo,
pues, a los magistrados de otras naciones. Pero está revestido de un inmenso
poder político [...] Este solo hecho es la causa: los americanos han reconocido
a los jueces el derecho de fundamentar sus decisiones en
[5] Véase en el ámbito político norteamericano el tratamiento de R.A. Posner, Law and Literature, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1998; en especial cuando se refiere a la cuestión de los “legal texts as literary texts”, pp. 209-302; de hecho, se atreve a evaluar, por ejemplo, al juez B.N. CARDOZO, “mostly a purist, was one of the finest judicial writers in our history” [p. 291].
[6] A.M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, 8a impresión, New Haven, Yale University Press, 1976, p. 75, recuerda el abierto enfrentamiento en Estados Unidos entre el Ejecutivo, presidido por F.D. Roosevelt, y el Tribunal Supremo Federal durante el período comprendido entre 1937 y 1942; período que denomina ‘gran guerra constitucional’.
[7] G. Zagrebelsky, “Corti costituzionali e diritti
universali”, Rivista trimestrale di
diritto pubblico, 2006, No 2, pp. 297-311.
[8] A.
Hamilton, El
Federalista, 28 de mayo de 1788, No 78, trad. [I. SANCHEZ-CUENCA y PABLO LLEDO, Artículos federalistas y antifederalistas: El debate sobre
[9] A.M. Bickel, The Least Dangerous Branch, o.c.,
p. 235; resulta complementario el análisis posterior de J. Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge
(Mass.), Harvard University Press, 1980.
[10] El último Estado en integrarse el 11 de mayo de 2007 en el Consejo de Europa ha sido Montenegro que también ha ratificado el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
[11] Así lo explica, por ejemplo: C. Wolfe, La transformación de la interpretación constitucional, Madrid, Civitas, 1991, p. 15.
[12] M. Ahumada Ruiz, La jurisdicción constitucional en Europa: Bases teóricas y políticas, Navarra, Thomson-Civitas, 2005, p. 34; explica: “La moderna concepción de la judicial review, la que funda en la protección de los derechos y libertades constitucionales su pretensión de legitimidad, está ahora tan arraigada que tiende a tomarse por clásica, cuando es un producto de la segunda mitad del siglo XX”.
[13] La expresión más acabada en Europa de la normatividad de
[14] I. Cram, “Judging Rights in the
[15] T.J.C.E., Caso C-213/89, Factortame y otros, 19 junio 1990, Colectânea, 1990, I, p. 2433.
[16] G. Protière y P. Blachèr, “Le Conseil
constitutionnel, gardien de
[17] U. Breccia, “Immagini della giuridicità
contemporanea tra disordine delle fonti e ritorno al Diritto”, Politica del Diritto, 2006, No 3, pp.
361-384.
[18] M. Poiares Maduro, We, the Court: The European Court of Justice and the European Economic
Constitucion; A Critical
[19] D. Ruiz-Jarabo Colomer, El juez nacional como juez comunitario, Madrid, Civitas, 1993.
[20] Así lo ilustran, por ejemplo, las dos sentencias del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, de 27 de octubre de 2005, en materia de
contratación pública; en la primera sentencia, recaída en un asunto del que
conocía un juez español,
[21] T.J.C.E., Informe de actividad 2006,
Luxemburgo, Opoce, 2007, http://curia.europa.eu/es/instit/presentationfr/index.htm .
[22] G. de Búrca y J.H.H. Weiler, The
[23] Ciertamente cada país ha tenido su propia evolución en lo que se
refiere al reconocimiento judicial de los derechos fundamentales; así, por
ejemplo, en el caso de Francia fue el Conseil constitutionnel quien
a partir de su decisión, de 16 de julio de 1971, llevó a cabo una revolución que
expresó en cuatro palabras: “Vu
[24] E.C.H.R., Informe de 2006, Estrasburgo, 2007, http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Reports+and+Statistics/Reports/Annual+surveys+of+activity/
[25] T.J.C.E., Caso 4/73, Nold, 14 mayo 1974, Colectânea, 1974, I, p. 491, apartado 13.
[26] E.C.H.R., Matthews c. Reino Unido, 18 febrero 1999, §§ 32-33 y 39; E.C.H.R., Bosphorus c. Irlanda, 30 junio 2005, §§ 159-165.
[27] M.
Troper, “La motivation des décisions
constitutionnelles”, en La motivation des
décisions de justice, Bruselas, Bruylant, 1978, pp. 301-302.
[28] N.D. MacCormick, “The Motivation of Judgments in the
Common Law”, en La motivation des
décisions de justice, Bruselas, Bruylant, 1978, p. 168-169.
[29] A.
de Tocqueville, El Antiguo Régimen y
[30] L. Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, 1918, trad. [Madrid, Alianza, 1993], formuló una proposición 4.116 cuya aplicación al pie de la letra haría mucho bien al lenguaje judicial: “Cuanto puede siquiera ser pensado, puede ser pensado claramente. Cuanto puede expresarse, puede expresarse claramente”.
[31] F.
Viola y G. Zaccaria, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria
ermeneutica del diritto,
Bari, Laterza, 2000, p. 74.
[32] Respecto de sociedades autoritarias, como podían ser las monarquías absolutas del siglo XVIII, H.G. Gadamer, Verdad y método: Fundamentos de una hermenéutica filosófica, 5a ed., Salamanca, Sígueme, 1993, Vol. I, p. 401, apuntaba: “Para la posibilidad de una hermenéutica jurídica es esencial que la ley vincule por igual a todos los miembros de la comunidad jurídica. Cuando no es éste el caso, como ocurría, por ejemplo, en el absolutismo, donde la voluntad del señor absoluto estaba por encima de la ley, ya no es posible hermenéutica alguna, ‘pues un señor superior puede explicar sus propias palabras incluso en contra de las reglas de la interpretación usual’”.
[33] P. Godding, “Jurisprudence et motivation des
sentences, du Moyen Âge à la fin du 18e siècle”, en La motivation des décisions de justice,
Bruselas, Bruylant, 1978, p. 48.
[34] J. Spreutels, “La motivation des sentences pénales en
Angleterre”, en La motivation des
décisions de justice, Bruselas, Bruylant, 1978, p. 196.
[35] J.
Jiménez Campo, “Sobre los límites del control de
constitucionalidad de la ley [en] España”, en E. AJA, Las tensiones entre
el Tribunal Constitucional y el Legislador en
[36] A. Ross, Teoría de las fuentes del derecho: Una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones histórico-dogmáticas, 1926, trad. [J.L. MUÑOZ DE BAENA, A. DE PRADA y P. LÓPEZ, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999], p. 406.
[37] J. Hauser, “Le juge et la loi”, Pouvoirs,
2005, No 114, pp. 141-142.
[38] M. Lasser, Anticipating Three Models of Judicial Control, Debate and Legitimacy:
The European Court of Justice, the Cour de cassation and the United States
Supreme Court, New york, New York School of Law, Jean Monnet Working Papers,
2003, No 1/03, p. 31.
[39] J.F. Weber,
[40] El abogado general cumple también una función pedagógica lo que se manifiesta en la costumbre de aportar en sus Conclusiones un gran número de opiniones doctrinales con profusión de notas al pie y a partir de las cuales expone su propia propuesta; debe advertirse, no obstante, sobre el riesgo de que este prurito doctrinal de los abogados generales les aboque a un análisis más profesoral y los desvíe de la solución judicial.
[41] J.H.H.
Weiler, “La arquitectura judicial después de Niza”, en
La encrucijada constitucional de
[42] E.C.H.R., Golder c. Reino Unido, 21 febrero 1975, voto particular, § 23.
[43] D.
Sarmiento Ramírez-Escudero, Poder judicial e integración
europea: La construcción de un modelo jurisdiccional para
[44] G. Zagrebelsky, “Corti costituzionali e diritti universali”, o.c., pp. 297-311.
[45] Como ya advirtió en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el juez Jackson en su conocido voto concurrente: “We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final”. Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Brown v. Allen, 1953, 344 U.S. 443, 540.
[46] Ley Orgánica No 6/2007, 24
mayo, por la que se modifica
[47] Véase un examen más detallado en el estudio de J. Baquero Cruz, The Legacy of the Maastricht-Urteil and the Pluralist Movement, Florencia, European University Institue, RSCAS Working Papers, 2007, No 13.
[48] P. MENGOZZI, en su calidad de Abogado General del Tribunal de Justicia, en su Conclusiones, 26 octubre 2006, Gestoras Pro Amnistía y Segi/Consejo [C-354/04 P y C-355/04 P, apartado 180], apuntó “lo infundada que resulta la sospecha, planteada en ocasiones, de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al respeto de los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario no se inspira tanto en una preocupación genuina por la tutela de estos derechos, sino más bien en la necesidad de salvaguardar la primacía del Derecho comunitario y del juez comunitario sobre el Derecho y los órganos de los Estados miembros”.
[49] De acuerdo con las Conclusiones de
[50] E.C.H.r., Bosphorus c. Irlanda, 31 julio 2005, §§ 154-156 y 165.
[51] T.J.C.E., Caso C-117/01, K.B., 7 enero 2004, Colectânea, 2004, I, p. 541, fallo y apartado 34.
[52] T.J.C.E., Caso C-145/04, España c. Reino Unido, 12 de septiembre de 2006, Colectânea, 2006, I, p. 7917.
[53] T.J.C.E., Caso C-145/04, España c. Reino Unido, conclusiones del Abogado General A. Tizzano, 6 abril 2006; T.J.C.E., Caso C-300/04, Eman y Sevinger, apartado 129, Colectânea, I, p. 7917.
[54] Así resulta, por ejemplo, de las cuestiones prejudiciales de jueces españoles resueltas en las sentencias del T.J.C.E., Caso C-342/01, Merino Gómez, 18 marzo 2004, Colectânea, 2004, I, p. 2605, apartados 22-23; T.J.C.E., Caso C-81/05, Cordero Alonso, 7 septiembre 2006, Colectânea, 2006, I, p. 7569, apartado 41.
[55] A.
Guazzarotti, “
[56] A.
Barak, “L’exercice de la fonction juridictionnelle vu
par un juge: Le rôle de
[57] J. García Roca, “La interpretación constitucional de una declaración internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y bases para una globalización de los derechos”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, 2005, No 6, pp. 37-82.
[58] El tenor de la propuesta legislativa
norteamericana de 2005 era el siguiente: “In interpreting and
applying the Constitution of the United States, a court of the United States
may not rely upon any constitution, law, administrative rule, Executive order,
directive, policy, judicial decision, or any other action of any foreign state
or international organization or agency, other than English constitutional and
common law up to the time of the adoption of the Constitution of the United
States”.
[59] En el ámbito jurídico anglosajón se aprecia una cierta regresión en
materia de protección internacional de los derechos humanos tal como se
manifiesta en el estudio de M.A. Waters, “Creeping Monism: The Judicial
Trend toward Interpretive Incorporation for Human Rights Treaties”, Columbia Law Review, 2007, pp. 628-705,
al aconsejar que los tribunales nacionales sean cautos al adoptar técnicas de
interpretación más monistas, procurando anclar el uso que hagan de las fuentes
internacionales en un firme compromiso de considerar, antes de nada y sobre
todo, su función en cuanto actores internos [p. 695] y evitar que por la puerta
judicial de atrás [‘judicial back door’] entren normas internacionales sobre
derechos humanos que no han logrado ingresar por la puerta legislativa principal
[‘legislative front door’] [pp. 697-698]. Y ya en el constitucionalismo
estadounidense las discusiones en los últimos cuatro años han sido de un
alcance extraordinario que se han agudizado incluso en el seno del Tribunal
Supremo, Roper v. Simmons, 2005, 543 U.S. 551; véanse, por ejemplo, los estudios de de C.A. Bradley, “The Federal Judicial Power and the
International Legal Order”, The Supreme
Court Review, 2006, No 3, pp. 59-113; D. C. Gray, “Why Justice Scalia Should Be a Constitutional Comparativist [...]”, Stanford Law Review, 2007, pp.
1249-1279; L.
Helfer y A. M. Slaughter, “Why States Create International Tribunals:
A Response to Professors Posner and Yoo”, California
Law Review, 2005, pp. 1-58; E.A. Posner y C.R. Sunstein, “The Law of Other States”, Stanford Law Review, 2006, pp. 131-179.
[60] C. VillAn DurAn, Curso de Derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2002, pp. 507-508.
[61] I.C.J., Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, dictamen, 9 julio 2004, Rec., 2004, p. 136, § 134.
[62] I.C.J., Lagrand [Alemania v. Estados Unidos], sentencia, 27 junio 2001, Rec., 2001, p. 466, § 77.
[63] I.C.J., Avena
[México v. Estados Unidos], sentencia, 31 marzo 2004, Rec., 2004, p. 12, § 106; previamente, en el asunto relativo a las
medidas provisionales solicitadas por Paraguay con el fin de que se suspendiese
la ejecución de la pena de muerte dictada contra un nacional paraguayo, Ángel
Francisco Breard, por los tribunales de Virginia, la representación procesal
norteamericana, tal como constató el I.C.J., Convención de Viena
sobre las relaciones consulares, medidas provisionales [Paraguay v. Estados Unidos de América], 9 de abril de 1998, Rec., 1998,
p. 248; alegó: “que la adopción de las medidas cautelares solicitadas por
Paraguay sería contraria a los intereses de los Estados parte en
[64] Hasta la firma del Estatuto de Roma hubo esperanza de que, con adaptaciones, los Estados Unidos terminasen siendo parte del tratado; sin embargo, la dulcificación del sistema judicial internacional en este ámbito no ha tenido por el momento efectos; véase el examen de las negociaciones en el estudio coordinado por K. Ambos, La nueva justicia penal supranacional: Desarrollos post-Roma, Valencia, Tirant lo blanch, 2002.
[65] C.I.A.D.H., Informe
anual de 2006, http://www.corteidh.or.cr/informes.cfm .
[66] De acuerdo con los datos del propio Tribunal Internacional de Justicia, entre el 22 de mayo de 1947 y el 2 de junio de 2007 se habían registrado 136 asuntos, de los cuales 112 fueron procedimientos contenciosos y 24 consultivos: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1=3; en el caso del Tribunal Permanente de Justicia Internacional y en el período comprendido entre 1922 y 1940 conoció de 29 procedimientos contenciosos y emitió 27 dictámenes consultivos.