Noora Arajärvi*
I. Introduction
L’interprétation
des normes coutumières internationales dans le droit pénal international
comporte un élément normatif distinctif. Par conséquent, en ce qui concerne les
domaines du droit international ayant des considérations morales, comme par
exemple la préservation de la vie et de la dignité humaines, l’interprétation
du droit coutumier ne devrait pas nécessairement se limiter au model
traditionnel qui repose uniquement sur la pratique des états et sur l’opinio iuris. Le juge pénal
international joue ainsi un rôle déterminant tant dans l’évaluation de la
substance que dans la définition du droit international coutumier. L’objectif principal
de cette étude est donc celui d’examiner si et comment cette hypothèse trouve
appuis dans la jurisprudence du Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie.
En outre, l’approche du TPIY en ce qui concerne la formation du droit
international coutumier n’a pas toujours été constante au cours de ses
opérations et sa jurisprudence donne à penser qu’il y a eu plusieurs
périodes caractérisées par différentes façons d’interpréter le droit coutumier.
A la lumière de ces développements dans
la jurisprudence du TPIY, les changements rencontrés dans l’interprétation
des coutumes et les raisons pour l’approche quelque peu arbitraire des juges
sont analysés.
Une
considération possible et qui ne peut être que difficilement contestée est la
possibilité que la jurisprudence du TPIY dévoile une nouvelle source de droit
international, crée par le juge international dès que ce dernier, dans sa prise de décision, fonderait son analyse sur
la base de considérations normatives plutôt que sur une réalité positiviste.[1] Néanmoins, les
considérations politiques au cours des procès internationaux pourraient
dissimuler la théorie selon laquelle une nouvelle source de droit international
est en train d’émerger, car les états ne souhaitent généralement pas s’aventurer
au delà des frontières de la
légifération consensuelle. Or, si le droit jurisprudentiel résultant des
tribunaux pénaux internationaux était considéré contraignant, le rôle de l’état
en tant qu’acteur soumis aux principes du droit international uniquement lorsqu’il
le désire en serait diminué.
D’autre
part, les considérations politiques pourraient aussi être à l’origine des
raisons qui ont poussé à la création d’un tribunal pénal international et à la
détermination du champ de compétence qui lui est attribué. Par exemple, les
procès de Nuremberg et de Tokyo ont été condamnes par la doctrine comme étant
politiquement motivés et ne représentant que la justice des vainqueurs -
seuls les actes commis par les citoyens
de l’Allemagne nazie et du Japon on été examinés, alors que la conduite des
puissances alliées a été complètement négligée.[2] De la même
manière, le TPIY a été critiqué pour son refus d’examiner les actions menées
par des entités extérieures, telles que l’Organisation du Traité de l’Atlantique
Nord, durant la guerre en ex-Yougoslavie.[3]
En
1988, Georges Abi-Saab déclara:
“Nous
définissons des choses très différentes en tant que coutumes, nous maintenons
le nom, tout en étendant le phénomène.
Après tout, d’un point de vue strictement technique, la coutume est davantage
la procédure de création de la règle que la règle elle-même. Ces procédures
sont en train de changer sous nos yeux, mais nous continuons à les appeler
coutumes en raison de notre reconnaissance de la coutume comme une source
capable de créer des principes généraux de droit international, alors que d’autres
procédures (ou sources) ne sont pas ou pas encore généralement reconnues ou
acceptées comme ayant ce potentiel. […] Nous ne parlons plus de la même source,
mais nous sommes désormais en présence d’un tout nouveau type de légifération”.[4]
Cette
déclaration illustre bien le fait que la notion de droit international
coutumier n’a pas toujours été statique avant même l’introduction de nouvelles
méthodes d’interprétation des coutumes par les tribunaux pénaux internationaux
depuis le milieu des années quatre-vingt-dix. Néanmoins, l’affirmation de
Abi-Saab est tout à fait appropriée par rapport à la jurisprudence du TPIY,
examinée plus en détail dans la deuxième partie, car la procédure de création d’une
règle coutumière a en effet évolué en une forme très différente de celle
auparavant décrite, par exemple, en 1971 par le professeur D’Amato. Son point
de vue était que la coutume se compose d’un nombre très limité de sources
dérivées de la pratique des états; en d’autres termes, d’après D’Amato, afin de
pouvoir créer de nouvelles règles coutumières, seuls des actes physiques
peuvent être considérés comme appartenant à la pratique des états; avec l’exigence
que ces procédures soient précédées ou tout du moins accompagnées par une
expression de l’opinio iuris de la
coutume en question.[5] Toutefois, dans
certains domaines du droit, caractérisés par une pénurie ou même par un manque
total de pratique d’état, il s’avère nécessaire de moderniser les méthodes d’élaboration
du droit coutumier afin de mieux répondre à l’évolution des besoins et des
intérêts de la société internationale. Ainsi, l’accent est mis ici sur l’appréciation
de la manière dont la coutume est interprétée par les tribunaux pénaux
internationaux, sur l’avenir du droit jurisprudentiel dans le domaine du droit
pénal international, et sur les conséquences de la versatilité de la nature et
des procédures de la coutume du droit international en général. Dans le
processus de formation de règles coutumières, particulièrement en ce qui
concerne le droit pénal international, le juge est devenu un personnage clé
pour l’identification des éléments nécessaires à l’apparition d’une nouvelle
coutume de droit international, ainsi que pour la définition et pour la
détermination de son champ d’application.
Tout
au long de cet article, je me concentrerai principalement sur la jurisprudence
du TPIY, à l’exception de quelques rares références aux autres tribunaux
internationaux, tel que le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR).
Cela parce que l’interprétation du droit international coutumier a été le thème
le plus récurrent dans les affaires devant du TPIY, principalement du au fait
que le TPIY est obligé par son statut de n’appliquer que des lois qui “appartiennent
sans le moindre doute au droit coutumier”.
II. La genèse du droit pénal international
coutumier tel qu’en témoignent les décisions judiciaires internationales
A. Sources traditionnelles du droit
international coutumier et du droit pénal international
Le
Statut de 1945 de
Le
modèle traditionnel a été interprété de diverses manières tant par les
tribunaux que par la doctrine. Par exemple, la ‘théorie de l’échelle mobile des
valeurs’ [sliding scale theory], développée par Frederic Kirgis en
Dans
l’affaire du Plateau Continental de
Au
sein des tribunaux pénaux internationaux, des raisons semblables, telles que la
paix et la sécurité, la protection des droits fondamentaux de l’homme, la
préservation de la vie, et ainsi de suite, pourraient expliquer la nécessité
impérieuse de s’éloigner du modèle traditionnel d’interprétation de la coutume.
Dans la prochaine partie de ce document, je concentrerai mon analyse sur un
nombre limité de précédents, provenant principalement du TPIY, et j’examinerai
les méthodes d’interprétation de normes coutumières utilisées, ainsi que leur
différence avec les méthodes du modèle traditionnel. Cependant, il est
nécessaire de remonter d’abord un peu dans l’histoire jusqu’à l’établissement
du tribunal de Nuremberg après la seconde guerre mondiale, car ce dernier a été
la première instance dans laquelle des normes coutumières internationale
relatives au droit pénal international ont été articulées.
B. Le tribunal militaire de Nuremberg
Le
procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal Militaire
International de Nuremberg (TMI) a été la première occasion où le droit pénal
international fut appliqué directement par un tribunal international.[16] Ceci n’est
toutefois pas complètement sans précédent, puisque les procédures judiciaires
portant sur des crimes de guerre existent déjà depuis longtemps, tout comme les
crimes de guerre et les agressions se produisent depuis bien avant le milieu du
XXème siècle. Comme le dit Georg Schwarzenberger, “malheureusement, l’histoire
des relations internationales précédant l’année 1939 ne se prête pas facilement
à une description en tant que jardin d’Eden international, dans lequel le péché
originel n’aurait pas encore été commis”.[17] Néanmoins, la
création du tribunal de Nuremberg fut considérée à l’époque comme un point
focal capable de cristalliser la responsabilité pénale individuelle pour les
crimes internationaux, ainsi que la définition de la portée de ces crimes.
Avant
et durant les procédures du TMI et du Tribunal militaire international pour l’Extrême-Orient
à Tokyo, les traités sur le droit pénal international étaient rares. En
particulier, le concept de crime contre l’humanité n’avait toujours pas été
codifié, et il n’existait à l’époque encore aucune jurisprudence invoquant la
notion de crime contre l’humanité. Ainsi, il s’est avéré nécessaire de trouver
d’autres sources de droit sur lesquelles le tribunal pourrait baser sa
compétence. Une interprétation fut que la Charte du Tribunal militaire ne
codifie que des normes préexistantes, soit en vertu de la coutume
internationale que des principes généraux du droit. De la même manière, il a
été proposé que les normes établies dans la Charte découlent directement du
droit naturel et consistent donc en des principes moraux plus élevés qui, par
conséquent, ne peuvent violer aucun principe de légalité.[18] Judith Shklar a
catégoriquement rejeté la possibilité que le droit naturel ait un quelconque
rôle à jouer dans le procès de Nuremberg. Elle remarque que: “l’idée d’un droit
naturel n’a pu jouer aucun rôle dans le procès de Nuremberg, là où tous les
efforts furent orientés vers la consolidation de la fiction du droit international
positif, envisagé comme analogue, du moins dans sa structure formelle, à l’image
légaliste du droit municipal dans les systèmes les plus développés”.[19] La relation
problématique entre l’application du droit pénal international et les principes
de légalité sera plus profondément examinée dans la troisième partie de ce
document.
Que
l’on soit d’accord ou pas avec la remarque de Shklar, pour laquelle le droit
naturel ne peut pas être à la base des compétences du tribunal, il serait utile
d’examiner brièvement, avant de se tourner vers l’analyse approfondie de la
manière dont le TPIY interprète la coutume, quelles sont les sources que le
tribunal de Nuremberg a invoquée pour justifier l’incrimination au niveau
international de certains actes, et plus précisément pour cette étude, quelles
sont les sources du droit international coutumier.
C. Le statut coutumier des crimes de
Nuremberg
En
ce qui concerne les crimes de guerre, le tribunal de Nuremberg a clairement
admis que la Convention IV de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes
de la guerre sur terre[20] est certainement
une expression du droit international coutumier existant qui pourrait donc être
appliqué directement dans les procédures judicaires.[21]
Lors
de l’examen des crimes contre la paix, le tribunal a jugé que l’interdiction de
mener une guerre d’agression était devenue une règle coutumière, qui fut d’ailleurs
codifiée en 1928 dans le Pacte de Paris (connu également sous le nom de Pacte
Briand-Kellogg).[22] Par la suite, une
partie de la doctrine a soutenu que l’interdiction de mener une guerre d’agression
a été originairement interdite par les normes du droit naturel, et que le Pacte
de Paris n’a fait qu’introduire cette interdiction dans la sphère du droit
international positif, ce qui en fait un droit naturel ‘positivisé’.[23] Bien que le
tribunal n’a pas considéré nécessaire de définir “si et dans quelle mesure, une
guerre d’agression consistait en un crime avant la ratification de l’Accord de
Londres”,[24] il a tout de même
attiré l’attention sur quelques instruments faisant référence aux violations de
la paix. A l’exception de
Schwarzenberger
souligne le fait que la pratique des états, avant et pendant la seconde guerre
mondiale, va à l’encontre des conclusions du tribunal selon lesquelles l’interdiction
de mener une guerre d’agression est initialement apparue au sein du droit
coutumier. Plusieurs exemples, y compris l’invasion de la Mandchourie par l’Union
soviétique (1929) et ensuite par le Japon (1931), l’occupation de l’Albanie par
l’Italie (1939), de même que la guerre préventive entreprise par l’Union
soviétique contre la Finlande (1939), confirment que plusieurs états dans les
divers continents ont été engagés dans des actions identiques à celles que la
cour a qualifié de crimes contre la paix.[27]
Le
TMI a relié les crimes contre l’humanité aux crimes de guerre et aux crimes d’agression
et, par conséquent, les a introduit dans le domaine du droit international
coutumier, en indiquant simplement, sans aucune élaboration supplémentaire, que
“dans la mesure où les actes inhumains commis après le début de la guerre
auquel se réfère l’acte d’accusation ne constituent pas des crimes de guerre,
ils ont tous été commis dans la poursuite de, ou à l’occasion de la guerre d’agression
et, par conséquent, constituent des crimes contre l’humanité”.[28] Le TMI,
probablement intentionnellement, a néanmoins négligé d’aborder la question de
savoir si les crimes contre l’humanité sont une nouvelle catégorie d’infractions
et, par conséquent, une loi ex post facto.
Certaines
des déclarations officielles faites par les Alliés pendant la seconde guerre
mondiale pour condamner les actes des nazis ont été invoquées dans les procès
de Nuremberg comme étant la preuve qu’une règle coutumière interdisant les
crimes contre la paix, crimes de guerre et crimes contre l’humanité a émergé
dans la pratique des états. Complémentairement à la Charte du Tribunal
militaire international, comme instrument capable de confirmer et de codifier
les normes préexistantes du droit international coutumier ainsi que l’interprétation
du droit coutumier par le tribunal, l’Assemblée générale des Nations Unies a
adopté deux résolutions, en 1946, pour réaffirmer les principes de droit
énoncés par le tribunal de Nuremberg.[29] Ces résolutions
ont ensuite été invoquées dans des affaires subséquentes, confirmant
ultérieurement la nature coutumière du droit de Nuremberg.[30]
Si
l’on compare le droit de l’accusé de contester la légalité de la procédure en
vertu du droit international coutumier dans le tribunal de Nuremberg et dans
les plus récents tribunaux pénaux ad hoc,
on remarque une nette évolution, principalement induite par l’émergence des
droits de l’homme qui garantissent le droit à un procès équitable et neutre.[31] Par exemple, à
Nuremberg, conformément à l’article 3 de la Charte du Tribunal militaire
international, les accusés n’ont pas le droit de contester la légalité du
tribunal ou de ses juges, et cette restriction a été considérée conforme aux
exigences minimales d’un procès équitable. Au contraire, dans l’affaire Tadic (1995), le TPIY a été contestée
par l’accusé, affirmant qu’il n’avait pas été légalement établi, qu’il avait
une primauté injustifiée sur la compétence de la juridiction nationale, et qu’il
n’avait aucune compétence ratione
materiae.[32] En ce qui
concerne l’objection de la primauté du TPIY sur les juridictions nationales, la
Chambre de première instance a jugé que seul un état souverain pouvait invoquer
un tel argument, alors qu’un individu, comme dans l’affaire Tadic, n’avait pas le droit de soulever
une telle question.[33] La Chambre d’appel
objecta au raisonnement de la Chambre de première instance. Elle affirma que le
droit international s’est progressivement éloigné du centralisme d’état au
profit d’une approche plus centrée sur l’individu, et que, par conséquent, un
individu est parfaitement autorisé à remettre en question la primauté d’un tribunal.
Cependant, la Chambre d’appel n’a pas accepté le défi en question et l’a rejeté
en raison du fait que “ces infractions, si correctement démontrées, ne
porteraient pas atteinte aux intérêts d’un seul état, mais pourraient choquer
la conscience de l’humanité en entier”.[34]
D’autre
part, le TPIY a une base de compétences beaucoup plus large que celle du
tribunal de Nuremberg, en dépit de l’idée selon laquelle il doit se limiter à
appliquer le droit humanitaire qui appartient sans le moindre doute au droit
international coutumier, alors qu’il avait était établit lors du jugement de
Nuremberg que “la liberté du Tribunal pour ce qui concerne l’application du
droit international coutumier est limitée par son devoir primordial de n’appliquer
que la loi de sa Charte, qu’elle soit une manifestation du droit international
existant ou pas”.[35] Ce jugement
suggère le fait que dans le procès de Nuremberg, la Charte du Tribunal
militaire international, au sein de laquelle certaines normes internationales
coutumières ont été codifiées, était considérée comme la source exclusive de
tout droit applicable, en fournissant une liste exhaustive de tout crime
faisant partie de la compétence du tribunal. Inversement, le Statut du TPIY
accorde au tribunal un plus grand pouvoir discrétionnaire pour déterminer le
champ de sa compétence. Par exemple, l’article 3 offre une liste de crimes qui
constituent définitivement une violation des lois ou des coutumes de la guerre,
tout en spécifiant que les possibles violations ne sont pas limitées à cette
liste. De même, l’article 5 relatif aux crimes contre l’humanité, stipule dans
la dernière disposition a la suite d’une liste analogue que le tribunal a le
pouvoir de poursuivre les individus également pour d’ “autres actes inhumains”.
III. Les tribunaux pénaux internationaux ad hoc et le rôle des juges dans la
formation du droit coutumier
A. L’établissement du TPIY et du TPIR et
leur juridiction
Contrairement
aux organes de résolution des différends précédents, tels que la Cour internationale
de Justice, la création du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie
et du Tribunal pénal international pour le Rwanda n’a pas été fondée sur le
consentement égalitaire de divers états, mais a été une décision unilatérale,
une décision ‘impérative’ de l’organe exécutif d’une organisation
internationale. La mise en place de ces tribunaux témoigne donc principalement
de la volonté des états les plus puissants.
En
1993, après un certain nombre de résolutions condamnant les violations du droit
international humanitaire dans le territoire de l’ex-Yougoslavie, le Conseil de
sécurité a décidé par la résolution 808 d’établir un Tribunal pénal
international pour l’ex-Yougoslavie pour faire face aux atrocités commises
après 1991 dans ce territoire.[36] L’année suivante,
le Conseil de sécurité a établit le Tribunal pénal international pour le
Rwanda.[37] Les résolutions
furent adoptées dans le cadre des pouvoirs conférés au Conseil de sécurité par
le Chapitre VII de
Pour
lancer la création du TPIY par la résolution 808, le Conseil de sécurité a prié
le Secrétaire général de présenter un rapport sur tous les aspects nécessaires
pour l’établissement du TPIY, comme par exemple ceux relatifs à la base
juridique et à la compétence. Le rapport du Secrétaire général conformément au
paragraphe 2 de
Parmi
les sources de droit applicable par le TPIY, le rapport du Secrétaire général
énumère les instruments juridiques internationaux qui font également partie du
droit coutumier relatif aux conflits armés: les Conventions de Genève de 1949,
la Convention IV de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la
guerre sur terre (également discuté à Nuremberg) et règlements annexes, la
Convention de 1948 pour la prévention et la répression du crime de génocide, et
la Charte du Tribunal militaire international de 1945. Il est intéressant de
noter qu’aucune allusion n’a été faite à la nature des conflits armés -internationaux
ou internes- pour ce qui concerne les compétences du tribunal. Cette omission
fut très probablement un acte délibéré, pour éviter de se poser la question de
savoir si, et à quel moment, le conflit qui a eu lieu au sein du territoire de
l’ex-Yougoslavie pouvait se caractériser en tant que conflit interne, par
opposition à un conflit international, et de devoir donc déterminer précisément
quand est-ce que l’existence de l’état de la Yougoslavie a pris fin et a été
remplacé par six des anciennes républiques yougoslaves. Le statut des états
successeurs en ce qui concerne les traités signés par leur prédécesseur n’a pas
été précisé dans le droit international, mais l’opinion prédominante, avec
quelques exceptions pour ce qui est des nouveaux états décolonisés, est que
tous les états sont liés par les normes internationales coutumières.[41] En n’appliquant
que les normes qui sont entrées dans le droit international coutumier au moment
où les atrocités ont eu lieu, le tribunal, une fois de plus, agirait en
conformité avec le principe de nullum
crimen. Toutefois, au sein de sa jurisprudence, le TPIY a engagé un débat
sur les différences entre les normes coutumières internationales applicables
aux conflits armés internes et internationaux, et a déclaré que le droit
humanitaire international régit la conduite soit des conflits armés internes
que de ceux internationaux. Plus précisément, en examinant l’intention du
Conseil de sécurité lors de la création du Statut du TPIY et en employant des
méthodes logiques et systématiques d’interprétation, le tribunal en a conclu qu’il
détient compétence indépendamment de si les actes ont lieu au cours de conflits
armés internes ou internationaux.[42]
Le
Tribunal pénal international pour le Rwanda a été créé par la résolution du
Conseil de sécurité 955 (1994).[43] La Chambre d’appel
du TPIR a déclaré dans l’affaire Rutaganda
que:
“La création
du Tribunal, en réponse aux allégations de crimes perpétrés au Rwanda en 1994,
a soulevé la question bien trop familière pour le Tribunal de Nuremberg et le
TPIY, concernant l’application rétroactive des lois en violation du principe [d’interdiction
de lois ex-post facto]. En créant le TPIY, le Secrétaire général a abordé cette
question en affirmant que, dans l’application du principe nullum crimen sine lege, le Tribunal international doit appliquer
les règles du droit humanitaire international, qui appartiennent sans le
moindre doute au droit coutumier. Cependant, dans le cas de ce Tribunal, c’est-à-dire
le TPIR, il appartient à la Chambre de décider si oui ou non ledit principe a
été respecté, et si certains individus sont sujets à responsabilité pénale
individuelle pour les violations de ces instruments internationaux”.[44]
Au
moment où les actes considérés par le TPIR ont eu lieu, en 1994, le Rwanda
était membre des Conventions de Genève,[45] et de ses deux
Protocoles additionnels,[46] ainsi que de
B. L’interprétation du droit international
coutumier par le TPIY
En
outre, le tribunal a déclaré dans l’affaire Tadic
que les résultats des travaux du Comité international de
Par
ailleurs, deux résolutions de l’Assemblée générale des Nations Unies ont été
citées dans l’affaire Tadic comme
étant la manifestation des principes existants dans le droit international
coutumier: Le respect des droits de l’homme
dans les conflits armés (1968) et Les
principes de base pour la protection des populations civiles dans les conflits
armés (1970).[52] Ces deux
résolutions ont été adoptées à l’unanimité et ont servi aussi la fonction de
promouvoir l’adoption des traités existants ainsi que de clarifier les
principes relatifs à la protection des civils dans les conflits armés.[53]
Dans
l’affaire Tadic le tribunal a
également évoqué les déclarations faites par des groupes d’états, que ce soit
dans des contextes intergouvernementaux ou supranationaux. Par exemple, en
1990,
En
ce qui concerne le Deuxième Protocole
additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949,[55] applicable aux
conflits de caractère non international, le tribunal a reconnu que “de
nombreuses dispositions du présent Protocole peuvent désormais être considérées
comme étant la manifestation de règles existantes ou comme s’étant
cristallisées dans les nouvelles règles de droit coutumier ou, autrement, comme
ayant fortement contribué à leur évolution en tant que principes généraux”.[56] Lors de la
détermination du statut coutumier de certaines des dispositions du Deuxième
Protocole additionnel, le tribunal de l’affaire Tadic s’est appuyé sur “les vues exprimées par un certain nombre d’états”
et sur les principes énoncés dans les manuels militaires. Malheureusement, l’analyse
des deux était clairsemée, avec seul quelques exemples illustrant les points de
vue de certains états ou quelques textes de manuels d’instruction militaire,
référence étant faite uniquement à la situation du Salvador de 1987 et au
Manuel militaire allemand de 1992. Contrairement à certaines affaires du TPIY
qui ont suivi l’affaire Tadic, le
tribunal n’a pas évité d’employer le vocabulaire traditionnel relatif à la
formation de la coutume, employant donc les expressions traditionnelles de “pratique
de l’état” et “opinio iuris”.
Dans
plusieurs points de l’affaire Furundzija
(1998),
Les
Conventions de Genève, par le fait qu’elles jouissent d’une ratification
pratiquement universelle, ont été invoquées comme la source principale de la
preuve de la nature coutumière de la torture en tant que crime de guerre.[59] Le tribunal de l’affaire
Furundzija a également remarqué que
le contenu de l’interdiction de la torture est le même au sein du droit
international coutumier et au sein du droit des traités, un thème traité plus
en détail dans la partie III B de ce document. Bien que le tribunal n’ait pas
utilisé le vocabulaire traditionnel pour établir la coutume, il a tout de même
fait recours aux pratiques et aux déclarations des états pour arriver à la
conclusion qu’aucun état n’a jamais officiellement autorisé l’usage de la
torture dans des conflits armés, et que face à des allégations de torture les états
ont nié l’existence de telles pratiques ou les ont condamnée comme étant l’erreur
d’un fonctionnaire. En agissant de cette manière, les états n’ont pas déclassé
l’interdiction de la torture, mais en ont accepté l’interdiction normative, là
où même la pratique réelle positive n’aurait pu l’affirmer.
En
dernier point, la cour a évoqué l’affaire Nicaragua
de la CIJ,[60] une affaire qui
ne concerne pas la torture, mais la formation de la coutume en droit
international en général.[61] Cependant,
Pour
établir la responsabilité pénale individuelle, une définition des éléments
constitutifs du crime doit exister. Le tribunal de l’affaire Furundzija a commencé l’analyse de la
définition des éléments de la torture en déclarant que le droit humanitaire
international n’offre pas une telle définition.[64] Même si la
définition tirée de
En
analysant si une définition de la torture a émergé dans le droit coutumier et
quel pourrait bien en être le contenu, le tribunal de l’affaire Furundzija a estimé que la définition de
L’on
pourrait dire que le tribunal de l’affaire Furundzija
a donc eu un impact sur la méthode de formation du droit international
coutumier en raison de la création de la coutume par le juge. Cependant, l’affaire
Furundzija n’est pas un exemple sans
précédent de coutume jurisprudentielle. Sans entrer dans le fond de l’affaire,
lors de l’affaire du Plateau Continental
de
L’affaire
Krstic concernait la responsabilité
pénale du général Krstic pour les actes qui ont eu lieu à Srebrenica en 1995, y
compris les exécutions de masse et le transfert forcé des Musulmans de Bosnie.[79] En ce qui
concerne les meurtres, l’accusé a été inculpé de génocide, ou alternativement,
de complicité pour génocide.
Premièrement,
le tribunal a déclaré que
Deuxièmement,
le tribunal a examiné la jurisprudence internationale, en particulier du TPIR,
en tant que source de droit coutumier. Par exemple, dans le débat sur la
signification du terme “groupe” comme cible d’un génocide, le tribunal a
reconnu que, dans les affaires Akayesu
(1998) et Kayishema et Ruzindana
(2001), le TPIR a confirmé les principes énoncés dans les instruments de droit
constitutif précédents tels que la résolution 96 de l’Assemblée générale des
Nations unies (1946), la déclaration du Secrétariat de l’ONU (1948), l’avis de
la CIJ relatif aux Réserves à la
Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (1951),
et enfin la Commission du droit international (1996).
Troisièmement,
les rapports des comités internationaux, par exemple le Rapport de
Quatrièmement,
les travaux préparatoires et le projet de texte du Statut de Rome de
Enfin,
le tribunal a évalué “la législation et la pratique des états, en particulier
leurs interprétations et décisions judiciaires”.[81] Par exemple, la
cour a évoqué le Code pénal français et une décision de
Toutefois,
comme dans l’affaire Furundzija, les
concepts de la pratique des états et de l’opinio
iuris en ce qui concerne l’interprétation traditionnelle du droit coutumier
n’ont pas vraiment été articulés. Il est également surprenant, surtout si l’on
considère l’approche traditionnelle de l’interprétation du droit international
coutumier, que la cour n’ait fait aucune distinction entre les documents
juridiquement contraignants, la pratique effective des états, et les documents
de droit constitutif tels que les résolutions de l’Assemblée Générale.[82]
Dans
l’affaire Hadzihasanovic (2003),
portant sur la définition de la responsabilité du commandement,
A
cet égard, il faudrait remarquer que les deux tribunaux ad hoc ont adopté des approches quelque peu différentes suite à l’impact
du Statut de Rome en ce qui concerne leurs modes d’interprétation du droit
coutumier. Le TPIY a déclaré dans l’affaire Furundzija
que “dans de nombreux domaines, le Statut peut être considéré comme une
indication de l’avis juridique, c’est-à-dire l’opinio iuris, d’un grand nombre d’états; [...] en fonction du
problème en question, le Statut de Rome peut être vu comme réaffirmant,
reflétant ou clarifiant les règles coutumières ou comme les cristallisant,
alors que dans d’autres domaines, il a porté à la création de nouvelles lois ou
a la modification du droit existant”.[84] En revanche, pour ce qui est de la
détermination des actes qui peuvent retomber dans la catégorie des crimes
contre l’humanité, le TPIR a fait référence dans l’affaire Akayesu à la liste de l’article 7 du Statut de Rome, mais seulement
après une longue délibération sur la pertinence des autres sources qui offrent
également une définition de crimes contre l’humanité, comme par exemple
Dans
l’affaire Kupreskic (2000),
concernant le nettoyage ethnique des Musulmans de Bosnie dans la vallée de la
rivière Lasva, la chambre de première instance du TPIY a examiné si les
attaques contre la population civile étaient absolument interdits en vertu du
droit international humanitaire, et si les règles qui interdisent de tels actes
faisaient désormais partie du droit international coutumier, relevant donc de
la compétence du TPIY.[86] La Chambre de
première instance a invoqué diverses sources comme évidence de la nature
coutumière de l’interdiction.
Tout
d’abord,
Deuxièmement,
une fois de plus, les Conventions de Genève ont été mentionnées dans le cadre
du retrait des droits dont bénéficie la population civile au cas où elle en
aurait abusé.
Troisièmement,
après avoir suggéré que l’interdiction d’attaquer la population civile n’est
pas une interdiction absolue, le tribunal a mentionné deux principes généraux:
le devoir de prendre des mesures raisonnables et le principe de
proportionnalité. Selon le tribunal, ces principes ont été codifiés dans le
premier Protocole additionnel aux Conventions de Genève, ce qui a porté à la
conclusion que “de telles dispositions [...] font maintenant partie du droit
international coutumier, non seulement en vertu du fait qu’elles précisent et
étoffent des normes générales préexistantes, mais aussi parce qu’elles semblent
n’avoir été contestés par aucun état, y compris ceux qui n’ont pas ratifié le
Protocole”.[87] Le tribunal
poursuivit en déclarant que ces principes retombent dans la catégorie des “considérations
élémentaires d’humanité”, et énuméra trois démarches juridiques entreprises
devant
En
ce qui concerne la Clause de Martens, que l’on a retenue comme expression du
droit international coutumier en raison de l’“avis autoritaire de la CIJ”, le
tribunal a considéré que les “principes d’humanité” et les “exigences de la
conscience publique”, puisque déjà formulés dans
L’idée
plus progressive du jugement de l’affaire Kupreskic
est peut-être la reformulation de l’approche traditionnelle au droit
international coutumier basée sur la ‘théorie de l’échelle mobile des valeurs’ présentée
par Frederick Kirgis dans un article en 1987.[88] Kirgis avait suggéré qu’il serait possible de
ne pas tenir compte soit de la pratique des états soit de l’opinio iuris dès lors qu’il y aurait une
très forte évidence de l’une ou de l’autre. Il basa cette théorie sur la notion
de rationalité et sur des considérations morales: “plus l’activité est
déstabilisante ou moralement désagréable […] plus les décideurs internationaux
seront portés à substituer un élément avec l’autre, pourvu que la restriction
proclamée ait l’air raisonnable”.[89] En ce
qui concerne les attaques de représailles contre les civils, le tribunal a estimé
dans l’affaire Kupreskic que:
“Il semblerait
que le corpus de pratique étatique qui s’est récemment développé soit incapable
de soutenir inconditionnellement l’idée que l’un des éléments de la coutume, à
savoir l’usus ou la diuturnitas, ait pris forme. Ceci est
pourtant un domaine où, à la suite de ladite clause Martens, l’opinio iuris sive necessitates pourrait
jouer un rôle beaucoup plus important que l’usus.
En considérant la manière dont les états et les tribunaux l’ont mise en œuvre,
la Clause Martens est une parfaite illustration que les principes du droit
international humanitaire peuvent resurgir par le biais d’un processus
coutumier sous la pression des principes d’humanité ou des exigences de la
conscience publique, même lorsque la pratique des états est limitée ou
inconsistante”.[90]
Evidemment,
le tribunal a considéré l’importance de la jurisprudence dans la formation de
normes coutumières. Il a reconnu que, dans les tribunaux internationaux le
principe de stare decisis
caractéristique des pays de common law
n’a pas application directe, bien que
Cette
partie a illustré la richesse des sources utilisées par le TPIY pour déterminer
si une nouvelle règle de droit international coutumier est effectivement
apparue. A partir de la jurisprudence, l’on peut déduire une extension
manifeste des différents éléments jouant un rôle dans la formation de la
coutume, et l’importance du juge pour établir où ces éléments peuvent se
trouver. Enfin, le juge a la tâche de reconnaître au sein des définitions de
règles coutumières, des règles qui parfois n’ont pas de précédents judiciaires.
IV. Tensions conceptuelles entre l’application
judiciaire et l’interprétation du droit pénal international coutumier
A. Droit pénal international coutumier et
principes de légalité
Le
discours académique a porté sur la question de savoir si la Charte du Tribunal
militaire international a codifié, et le tribunal de Nuremberg a appliqué, le
droit international coutumier préexistant ou s’ils ont plutôt créé de nouveaux
principes de droit en rétrospective, comme mentionné dans la première partie de
ce document, éventuellement en violation des principes de légalité. Cette
partie traitera plus en détail de la
relation entre l’application judiciaire des normes pénales coutumières et les
principes de légalité, illustrée par la jurisprudence du TPIY, ainsi que par certaines
affaires décidées par les tribunaux nationaux. Le problème de base que le juge
doit affronter est celui de balancer les conséquences contradictoires résultant
de l’agir conformément aux principes de légalité, d’une part, et de ne pas
permettre l’impunité, d’autre part. En d’autres termes, la question se pose de
savoir si les tribunaux devraient mettre en péril les principes de légalité
afin d’être en mesure de présenter les coupables en justice, ou s’ils devraient
respecter ces principes au détriment de la justice, ainsi que si et comment ces
deux aspects devraient se balancer l’un l’autre.
Les
principes de légalité se composent du principe nullum crimen sine lege (“aucun crime sans loi”) et du principe nulla poena sine lege (“aucune peine
sans loi”). D’après un commentaire contemporain, il y a quatre éléments au
principe nullum crimen: la notion de
droit écrit, la valeur de sécurité juridique, l’interdiction d’analogie, et la non
rétroactivité.[93] Cependant, il est
intéressant de noter que, parfois, le concept des principes de légalité est
utilisé pour ne désigner que le principe de nullum
crimen (et dans certains cas, que le principe de nulla poena). De même, de temps en temps, le principe de nullum crimen n’est composé que d’un
seul ou de deux de ces éléments constitutifs, le plus souvent pertinent à la non
rétroactivité. Pour la raison de ces incohérences, l’analyse de la
jurisprudence ou des œuvres des chercheurs n’est pas toujours sans équivoque.
Dans
le procès de Nuremberg, la notion de nullum
crimen a été incorporée dans le droit pénal international a partir de codes
pénaux nationaux. Dans le droit pénal des pays de droit civil le principe de nullum crimen, et notamment son élément
de non rétroactivité qui est censé proscrire toute lois ex post facto, est absolu, tandis que dans les pays de common law, il est dit avoir “la force d’une
présomption interprétative”.[94] Bien que le
précédent établi par le Tribunal de Nuremberg sur la façon dont l’application
des normes de la coutume pénale doit être conforme au principe de nullum crimen est quelque peu confus et
difficilement convaincant, comme il a été décrit ci-dessus, les applications
successives du précédent de Nuremberg ont renforcé sa validité, un processus
correctement résumé par le professeur Bassiouni, qui énonce que “la réitération
du même argument en confirme la validité”.[95]
Le
procès d’Adolf Eichmann de 1961 en Israël, qui est dans son ensemble -heureusement-
exceptionnel dans son interprétation plutôt arbitraire du droit international,
est un exemple d’un tribunal refusant l’applicabilité des principes de légalité
en vue de parvenir à ce qu’il voyait comme le seul possible résultat d’un point
de vue moral. Essentiellement,
La
jurisprudence du Tribunal militaire international a été invoquée et réaffirmé
par exemple dans l’affaire canadienne Regina
c. Finta, où l’accusé était un ancien général hongrois soupçonné d’avoir
commis des crimes de guerre nazis et des crimes contre l’humanité. Le juge Cory
a cité Kelsen en affirmant que “punir les personnes moralement responsables des
crimes internationaux commis durant
Par
la suite, un ancien président du TPIY, Meron, a adopté récemment une vue plus
conservative en ce qui concerne le respect des principes de légalité dans l’interprétation,
ou la création, du droit international coutumier: “à mon avis, l’approche plus
lâche et plus progressiste à l’analyse du droit international coutumier adoptée
par la dissidence -une approche qui engagerait affirmativement le tribunal
pénal dans le développement du droit
coutumier, et non plus seulement dans son application- n’est pas conciliable
avec le principe de légalité”.[101] On peut déduire
de cette observation que le professeur Meron rejette l’idée que les juges, notamment
du TPIY, jouent un rôle dans l’identification des normes coutumières.
Toutefois, Meron admet qu’“une approche plus détendue à l’identification des
règles coutumières pertinentes pourrait être justifiée à partir du moment où la
norme en question ne porterait ni sur le champ d’application de l’interdiction
pénale, ni sur la responsabilité pénale de l’accusé, et ne serait donc pas
directement en rapport avec le principe de nullum
crimen”.[102] Meron ne fournit
cependant aucune autre justification ou analyse sur les raisons pour lesquelles
la méthode d’interprétation des coutumes devrait être différente pour des
questions ne portant “ni sur le champ d’application de l’interdiction pénale,
ni sur la responsabilité pénale de l’accusé” que pour des questions plus
substantielles. De même, il ne donne aucune explication pour ce qui en est de
savoir si c’est au juge de déterminer lui-même quand est-ce qu’il serait
possible de faire appel à “une approche plus libre”. Il peut être
intéressant de remarquer que, près de deux décennies plus tôt, bien avant d’avoir
été élu comme juge au TPIY et avant qu’il y ait une quelconque indication qu’un
tel tribunal aurait été créé - le professeur Meron avait écrit que “les
tribunaux ont [donc] été guidé, et risquent de continuer à être guidé par le
degré d’agressivité de certains actes commis contre la dignité humaine; plus l’acte
est odieux, plus le tribunal va assumer qu’il viole non seulement un principe
moral d’humanité, mais aussi une norme positive du droit coutumier”.[103] Ainsi, il
semblerait que l’expérience de Meron en tant que juge du TPIY lui a fait curieusement
adopter une approche plus restrictive en ce qui concerne le rôle du juge pénal
international dans le développement du droit international coutumier.
Pour
ce qui en est de l’application du droit international coutumier par le juge
pénal international et du respect du principe nullum crimen, le problème réside dans l’imprécision de certaines
des normes coutumières. Même s’il peut être démontré qu’une interdiction
générale a surgit au sein du droit international coutumier, sa portée et son
contenu doivent être tout de même déterminés par les juges. Par exemple, malgré
la reconnaissance générale que la torture peut constituer un crime de guerre et
un crime contre l’humanité, le tribunal dans l’affaire Furundzija (1998), examiné plus en détail dans la deuxième partie
du document, avait pour tâche de déterminer, sur la base de diverses sources, y
compris les traités relatifs aux droits de l’homme, quels sont les éléments
constitutifs de la torture, et si le viol pouvait être vu comme une forme de
torture et par conséquent comme un crime de guerre et un crime contre l’humanité.[104] De plus,
Il
a été suggéré que la violation du principe de nullum crimen pourrait être justifiée par le fait que ceux qui
commettent les pires atrocités ne devraient pas rester impunis, même si aucune
règle juridique précise n’a interdit les actes au moment où ils ont été commis.[110] Si l’on accepte que
les juges puissent créer de nouvelles lois, une justification peut-être plus
substantive pour l’application rétroactive des principes de la loi est que “le
principe de légalité est [...] un principe
de justice découlant de la doctrine du droit naturel”.[111] Le Tribunal de
Nuremberg a accepté que le principe de non rétroactivité est “en général un
principe de justice”, mais qu’il ne peut pas être invoqué pour protéger l’accusé
en tant que tel, car en ce qui concerne les atrocités, “il serait injuste que
ses tort puissent rester impunis”.[112] A partir de
cette prémisse, on pourrait déduire que les principes de légalité -ou du moins
quelques uns de ces éléments- ne devraient pas être reconnus dans le but de
permettre un résultat immoral ou injuste. Toutefois, contrairement à l’approche
plus libérale d’application des principes de légalité approuvée par le TMI, et
en moindre mesure par le TPIY, il est présumable que les juges de
B. L’applicabilité directe des droits de l’homme
dans les procédures pénales internationales
Le
fait de devoir déduire le droit pénal international capable d’engendrer une
responsabilité pénale individuelle directement des traités destinés à être
appliqués entre les états membres a été jugé quelque peu préoccupant, déjà dans
les années quarante, à la suite du jugement de Nuremberg. En ce qui concerne
les crimes contre la paix, le Tribunal de Nuremberg déclara que toute violation
du Pacte de Paris de 1928,[114] qui a crée une
série d’obligations que chaque état doit respecter, était illégale, et, de
plus, sans expliquer la corrélation, proclama qu’un tel acte constituerait une
infraction imposant la responsabilité individuelle.[115] Ces derniers
temps, principalement dans le TPIY, les juges internationaux se sont heurtés à
la question de l’incorporation directe des normes relatives aux droits de l’homme
(dérivant du traité ou de la coutume) dans le droit pénal international, qui
exige une responsabilité pénale individuelle.[116] En d’autres
termes, le tribunal s’est vu obligé de déterminer la manière dont les
obligations des états qui présument une responsabilité d’état peuvent
transférer la culpabilité envers des individus? Une justification, quoique
secondaire, de l’application de normes relatives aux droits de l’homme par les
tribunaux pénaux internationaux, soit directement soit en tant que preuve de l’existence
de normes analogues dans le droit pénal international coutumier, pourrait être
qu’une grande partie des normes relatives aux droits de l’homme dans un
contexte international (en particulier lorsque l’on se réfère aux crimes
soi-disant les plus graves) ont été introduites dans la législation nationale
de la plupart des pays. Les législations nationales qui ont mis en œuvre les
traités internationaux relatifs aux droits de l’homme accordent donc une série
de privilèges aux individus, que l’état n’a non seulement pas le droit de
violer, mais qu’il doit aussi protéger, en veillant à ce qu’aucun individu ne
viole les droits de l’homme d’un autre individu.[117]
Le
problème a été ultérieurement élaboré par le TPIY. Par exemple, dans l’affaire Furundzija (1998),
L’interpénétration
entre les droits de l’homme et le droit pénal international, par rapport à la
torture, a également été examinée dans l’affaire Kunarac (2001).[122] Après avoir
examiné de nouveau de nombreux instruments relatifs aux droits de l’homme et la
jurisprudence de divers systèmes juridiques, le tribunal en a conclu que:
“La définition
de torture contenue dans
En
outre,
Il
est intéressant de se demander ce qui a conduit le tribunal à s’écarter des
décisions antérieures dans ce cas. La principale différence des instruments
relatifs aux droits de l’homme en ce qui concerne l’interprétation des éléments
constitutifs de la torture était que l’implication de l’état -l’exigence que l’infraction
soit effectuée par un fonctionnaire de l’état- a été perçue par le tribunal
comme étant “périphérique”.[125] A partir de ces
décisions, il devient donc possible de percevoir la progressive évolution vers
une interprétation du droit pénal coutumier de plus en plus indépendante des
droits de l’homme.[126] Ce mouvement “vers
la formation d’un corpus de droit à part entière dans ce domaine”[127] illustre l’impact
des décisions du juge pénal international sur l’ensemble du droit international
- ici, la désintégration des droits de l’homme et du droit pénal international.
V. Conclusion
En
droit pénal international, les décisions des tribunaux jouent un rôle de plus
en plus important dans le processus de formation de la coutume, malgré l’opposition
de certains milieux universitaires à un rôle trop actif du juge dans l’élaboration
des normes internationales coutumières. Au sein des décisions judiciaires, les
résolutions et les déclarations d’institutions non étatiques sont de plus en
plus acceptées en tant que preuves de la pratique des états, de l’opinio iuris, ou même des deux,
contribuant donc à la formation de la coutume. De plus, le juge criminel
international a le pouvoir discrétionnaire de déterminer quelles sources vont
constituer un élément de preuve de l’existence d’une règle coutumière, et par
conséquent, le choix du juge peut avoir un impact considérable sur la théorie
générale relative à la manière dont le droit international coutumier se forme.
Dans
certains cas, le TPIY, comme dans l’affaire Tadic
par exemple, a laissé entendre que les déclarations et même les pratiques d’organes
complément indépendants de l’état, qu’il s’agisse d’organisations
internationales, d’ONG ou de mouvements sécessionnistes, pourraient avoir un
impact direct sur la formation du droit international coutumier. Une question
se pose donc de savoir si le concept de la pratique des états comme élément
fondamental de la coutume est en train de devenir obsolète, au moins dans
certains domaines du droit international. En outre, l’on pourrait se demander
si l’évolution du droit pénal international, et plus précisément de l’interprétation
de la loi par les tribunaux pénaux internationaux, reflèterait l’apparition d’une
nouvelle source d’évidence du droit international dans laquelle le rôle du juge
international serait essentiel pour la détermination de la substance et de la
définition d’une norme coutumière.
Il
a été revendiqué que “les écrivains continentaux d’allégeance positiviste” ont
refusé d’admettre que l’interprétation du droit par les juges forme et permet
le développement du droit international coutumier.[128] Toutefois, il
est évident que les tribunaux ad hoc
des Nations Unies, et le TPIY en particulier, ont eu un impact considérable sur
la formation de normes pénales internationales, tout comme le Tribunal de
Nuremberg avait eu un demi-siècle auparavant. Le TPIY a invoqué sa propre
jurisprudence comme preuve de l’émergence de nouvelles normes coutumières.
Ainsi, les décisions et les avis des juges sont utilisés en tant que source de
données pour ce qui en est de l’état du droit international coutumier. La reconnaissance
des décisions des tribunaux internationaux concernant l’état actuel du droit
international coutumier comme expression de l’opinio iuris pourrait donc induire la pratique des états dans la
direction voulue et, par conséquent, avoir une incidence fondamentale sur la
conformité des états à une nouvelle norme coutumière.
Deux
questions conceptuelles, l’application des principes de légalité et l’application
du droit coutumier des droits de l’homme dans les tribunaux pénaux
internationaux, sont encore au milieu de discours théoriques et pratiques.
Toujours en relation avec ces questions, une certaine uniformité est souhaitée
et la discrétion individuelle des juges devrait donc être limitée afin d’assurer
la sécurité juridique et le développement cohérent du droit pénal
international. Le droit pénal international s’écarte progressivement de la tradition
des droits de l’homme, comme le démontre la jurisprudence en ce qui concerne la
question d’applicabilité directe du droit coutumier des droits de l’homme au
sein des tribunaux de droit pénal international, là où c’est la responsabilité
individuelle, et non plus la responsabilité de l’état, qui est en jeu. Les
décisions du juge pénal international influencent non seulement la méthode future de formation du droit international
coutumier en droit pénal international, mais aussi son interface aux droits de
l’homme et la théorie relative à la formation de la coutume dans le droit
public international en général.
Les
sections précédentes ont montré qu’il y a une précise nécessité pour une
majeure cohérence en ce qui concerne la formation de normes coutumières
internationales au sein du TPIY. Différents juges et plusieurs chambres ont, au
cours d’une dizaine d’années, interprété, appliqué, mais également créé des
normes coutumières en utilisant des approches et des méthodologies très
diverses. Pour un ultérieur développement du droit pénal coutumier, il est
nécessaire de mettre en place un système commun et cohérent de formation de la
coutume et de spécifier le rôle du juge
à cet effet, notamment en vue d’assurer le respect des principes de légalité,
tel que le principe de nullum crimen.
On pourrait s’attendre à ce que
Je
terminerai sur une citation, qui reflète le point crucial de ce document, tout
en attirant l’attention sur de futures études sur la nature du droit
international coutumier moderne: “le moment est venu [...] d’articuler les
différents types (et éléments) du [droit international coutumier] en relation à
différents sujets et domaines”.[129]
* Doctorante à l’Institut Universitaire
Européen, Florence (Italie).
[1] En ce qui concerne la prise de décisions
judiciaires internationales en général, le professeur Teson a écrit que “le
louable objectif [de ne pas avoir à abandonner l’illusion positiviste],
toutefois, ne doit pas occulter ce qui est vraiment en train de se passer: le
règlement des différends relève davantage d’un désir de résoudre les différends
correctement en appliquant les règles les plus justes, équitables, ou
efficaces, plutôt que d’un intérêt à trouver des modèles de comportement
des états”; F.R. Teson, A
Philosophy of International Law, Boulder, Westview, 1998, p. 91.
[2] Pour quelques références, voir G. CLARK, “Yet another example of
victor’s justice”, The Japan Times,
22 July 2001; pour une discussion plus détaillée sur la nature des procès
internationaux, voir R. Christenson, “A Political Theory
of Political Trials”, Journal of Criminal
Law and Criminology, 1983, pp. 547-578, at p. 547.
[3] Pour un commentaire critique, voir M.
Mandel, How America Gets Away
with Murder: Illegal Wars, Collateral Damage and Crimes against Humanity,
London, Pluto, 2004; voir aussi: V. Peskin, “Beyond Victor’s
Justice? The Challenge of
Prosecuting the Winners at the International Criminal Tribunals for the Former
[4] Commentaire de Georges Abi-Saab
relatif à la discussion sur les sources de droit international; in A.
Cassese and J.H.H.
Weiler, Change and Stability
in International Law-Making, Florence, European University Institute, 1988,
p. 10.
[5] A. D’Amato, The
Concept of Custom in International Law,
[6] Statut
de
[7] Statut
de
[8] US Supreme
Court, Affaire Paquete Habana,
[9] C.I.J.,
Affaire Lotus [France c. Turquie], 7 Sep. 1927, 4 ILR, 153.
[10] C.I.J.,
Affaire Asylum [Colombie c. Perou], 20 Nov. 1950; pour commentaires, voir H.W.
Briggs, “The Columbian-Peruvian Asylum Case and Proof of Customary
International Law”, American Journal of
International Law, 1951, pp.
728-731, at p. 728.
[11] F.L.
Kirgis, “Custom on a Sliding Scale”, American Journal of International Law,
1987, pp. 146-151, at p. 149.
[12] T.P.I.Y., Prosecutor
c. Kupreskic, IT-95-16-T, Jugement,
[13] C.I.J.,
Affaire Plateau continental de
[14] C.I.J., Military
and Paramilitary Activities in and against
[15] H.C.M.
Charlesworth, “Customary
International Law and the
[16] Le TMI a été crée suite à l’Accord relatif à la création d’une Cour
militaire internationale chargée de poursuivre et de châtier les grands
criminels de guerre de l’Axe européen, et par
[17] G.
Schwarzenberger, “The Judgment
of
[18] Voir, par exemple, S. Garibian (traduit
du français par G.M. Goshgarian), “Crimes Against Humanity and
International Legality in Legal Theory after Nuremberg”, Journal of Genocide Research, 2007, pp. 93-111.
[19] J.N.
Shklar, Legalism: Law, Morals, and Political Trials,
[20] 1907
Convention de
[21] T.M.I.,
Jugement de Nuremberg, 1946, Cmd.
6964, p. 64.
[22] Traité général de renonciation
à la guerre comme instrument de politique
nationale, 27 Août 1928, 94 LNTS. 57.
[23] Voir, par exemple, Q. Wright, “War Crimes under International Law”,
Law Quarterly Review, 1946, pp. 40-52;
pour une discussion plus générale, voir Q. Wright, “The Law of the
Nuremberg Trial”, American Journal of
International Law, 1947, pp. 38-72.
[24] T.M.I.,
Jugement de Nuremberg, 1946, Cmd.
6964, p. 38.
[25] Le jugement fait référence à: 1923 Projet de Traité d’assistance mutuelle; 1924 Protocole de Genève; 1927
Résolution de l’Assemblée de
[26] G. Schwarzenberger, “The Judgment of
[27] Ibid.,
pp. 347-348.
[28] T.M.I.,
Jugement de Nuremberg, 1946, p. 249.
Dans la jurisprudence successive, il a été jugé non nécessaire d’établir un
lien entre les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre ou crimes
d’agression: “ceci est désormais une règle établie du droit international
coutumier que les crimes contre l’humanité n’ont besoin d’aucune connexion avec
les conflits armés internationaux [ou] n’importe quel autre conflit”; T.P.I.Y., Chambre d’appel, Prosecutor
c. Tadic, IT-94-1-AR72, Décision
relative à la motion de défense de l’appel interlocutoire concernant le champ
de compétences, 2 Oct. 1995, § 141.
[29] Résolution
3 (I) sur l’extradition et la répression des criminels de guerre, 13 Fév.
1946; Résolution 95 (I) sur Confirmation
des principes de droit international reconnus par
[30] Par exemple, House of Lords, R. v. Bow
Street Metropolitan Stipendiary Magistrate et al. (Ex parte Pinochet Ugarte),
25 Novembre 1998, [2000]
[31] Par exemple, 1950 Convention européenne des droits de l’homme, article 6; 1966 Pacte international relatif aux droits
civils et politiques, article 14.
[32] P.T.I.Y.,
Chambre d’appel, Prosecutor c. Tadic, IT-94-1-AR72, Décision relative à la motion de défense de
l’appel interlocutoire concernant le champ de compétences, 2 Oct. 1995.
[33] “La prétention que la souveraineté d’un
état a été violé est une revendication que seul un état souverain peut soulever
ou abandonner et un droit qui ne peut donc pas être transféré de l’état à l’accusé”; Ibid., §§ 41-42.
[34] Tadic, id,
§ 57; pour
commentaires, voir A. Birdsall, “The International
Criminal Tribunal for the former
[35] T.M.I.,
Jugement de Nuremberg, 1946, Cmd.
6964, p. 109.
[36] Résolution
du Conseil des Nations Unies 808, 25 Mai 1993, UN Doc. S/25704.
[37] Résolution
du Conseil des Nations Unies 955, 8 Nov. 1994, UN Doc. S/RES/955.
[38]Statut du Tribunal international chargé de poursuivre les personnes
présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire
commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991, 25 Mai 1993, UN SC Res. 827, 32 I.L.M. 1203 (1993).
[39] Rapport
du Secrétaire général Conformément au paragraphe 2 de
[40] Ibid.,
§ 34.
[41] Pour des élaborations ultérieures: voir,
par exemple, P. Malanczuk, Akehurst’s
Modern Introduction to International Law, 7th ed., London, Routledge, 1997,
pp. 47 (succession d’états et droit international coutumier) et 161-172 (description
générale de la succession d’états en droit international).
[42] Par exemple, Tadic, supra note 32, § 137.
[43] Statut du Tribunal pénal
international pour la poursuite des personnes présumées responsables de
génocide ou d’autres violations graves du droit international humanitaire
commises sur le territoire du Rwanda et des citoyens rwandais présumés
responsables de génocide et d’autres violations commis sur le territoire d’états
voisins, entre le 1er janvier 1994 Et le 31 décembre 1994, 8 Nov. 1994, UN SC Res. 955, 33 ILM 1598.
[44] T.P.I.R.,
Prosecutor c. Rutaganda, ICTR-96-3, 6
Déc. 1999, § 86.
[46] 1977
Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la
protection des victimes des conflits armés internationaux; 1977 Protocole additionnel aux Conventions
de Genève du 12 août 1949, relatif à la protection des victimes des conflits
armés non internationaux, 16 ILM 1391 et 1442; adoptés tous les deux le 8
Juin 1977.
[47] Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide,
9 Déc. 1948, 78 UNTS, 277.
[48] Tadic,
supra note 32, § 99.
[49]
Ibid.
[50] Référence est faite au conflit de 1967 au
Yémen, à la déclaration de 1964 faite par Premier Ministre du Congo au cours de
la guerre civile au Congo, Code de conduite opérationnel des Forces armées
nigérianes de 1967 et a la déclaration de 1988 faite par les rebelles en El
Salvador; Tadic, supra note 32, §§ 105-107.
[51] Ibid.,
§ 109.
[52] Résolutions
2444 et 2675 de l’Assemblée
générale des Nations Unies.
[53] Tadic,
supra note 32, § 112.
[54] Ibid., § 16.
[55] 1977 Protocole additionnel
II, supra note 46.
[56] Tadic,
supra
note 32, § 117.
[57] T.P.I.Y., Prosecutor
c. Furundzija, IT-95-17/1-T, Jugement,
10 Déc. 1998.
[58] Ibid.,
§ 137.
[59] Ibid.,
§ 138; dans le précédent paragraphe, le tribunal a référé en passant à d’une
décision de
[60] Nicaragua, supra
note 14.
[61] Furundzija,
supra note 57, § 138.
[62] Conventions
de Genève, Article 3 § 1 (a).
[63] Pour ultérieures discussions, voir T.
Meron, “The Geneva Conventions as Customary Law”, American Journal of International Law,
1987, pp. 348-370.
[64] Furundzija,
supra note 57, § 159.
[65] Convention
contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 10 Déc. 1984, U.N.
Doc. A/39/51, 1465 UNTS, 85.
[66] T.P.I.R.,
Prosecutor c. Akayesu, ICTR-96-4-T, Jugement, 2 Sep. 1998.
[67] T.P.I.Y., Prosecutor c. Delalic et al., IT-96-21-T,
Jugement,
[68] Convention
interaméricaine pour la prévention et la répression de la torture, 9 Déc.
1985, OAS Treaty Series No 67, 25 ILM, 519.
[69] Delalic, supra
note 67, § 458.
[70] Furundzija, supra
note 57, § 160.
[71] Ibid.
[72] Déclaration sur la protection de toutes les personnes contre la torture et
autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 9 Déc. 1975,
UN GA Res. 3452, UN Doc. A/10034.
[73] Furundzija,
supra note 57, § 160.
[74] Ibid.,
§ 161.
[75] C.I.J.,
Affaire Plateau continental de
[76] W.
Friedmann, “The
[77] Eyal Benvenisti a présenté une théorie de
la formation de la coutume basée sur l’efficacité. Il a suggéré que dans l’affaire
Gabcikovo-Nagymaros Project,
[78] W. FRIEDMANN, “The
[79] T.P.I.Y., Prosecutor
c. Krstic, IT-98-33-T, Jugement, 2
Août 2001.
[80] C.I.J., Réserves à
[81] Krstic,
supra note 79, § 541.
[82] Le rôle des résolutions de l’Assemblée
générale en ce qui concerne la formation de la coutume n’a pas été approuvé. AKEHURST a déclaré que seules les
résolutions qui affirment être déclaratoire du droit existant, et donc lex lata, peuvent être utilisés par les
tribunaux comme éléments de preuve du droit coutumier; voir M.
Akehurst, “Custom as a Source of International Law”, British Yearbook of International Law,
1974-1975, pp. 1-53, at p. 6. D’autre part, le juge AMMOUN a adopté une approche plus large dans son opinion
individuelle pour l’affaire Barcelona
Traction en déclarant que les positions prises par les représentants des états
au sein des organisations internationales et des conférences, avec un accent
spécial sur l’Organisation des Nations Unies, “font naturellement dans la
pratique de l’état”; C.I.J., Barcelona Traction, Light and Power Company
Limited, [Belgique c. Espagne], 5
Fév. 1970, Opinion individuelle du Juge Ammoun.
[83] T.P.I.Y.,
Chambre d’appel, Prosecutor c.
Hadzihasanovic, IT-01-47-AR72, Décision
sur l’appel interlocutoire contestant la compétence en matière de
responsabilité du commandement, 16 Juil. 2003, § 12.
[84] Furundzija,
supra note 57, § 227; pour
commentaires, voir R. Cryer, “International Criminal
Law v. State Sovereignty: Another Round?”, European
Journal of International Law, 2005, pp. 979-1000, at p. 992.
[85]
Akayesu, supra note 66, §§ 563-577.
[86]
Kupreskic, supra note 12, § 521.
[87] Ibid., § 524.
[88] F.L. Kirgis,
“Custom on a Sliding Scale”, supra note
11.
[89] Ibid.,
p. 149.
[90] Kupreskic, supra
note 12, § 527.
[91] Ibid., § 540.
[92] Ibid., § 542.
[93] Voir S. Lamb, “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege in International Criminal
Law”, in A. Cassese, P. Gaeta et
J.R.W.D.
Jones, The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary, Vol. I, Oxford, Oxford
University Press, 2002, Chapitre 20, p. 733.
[94] Ibid., at p. 740, voir note 30.
[95] C.M.
Bassiouni, Crimes against Humanity in International
Criminal Law,
[96] Cour Suprême d’Israël, A-G
Israel c. Eichmann, 29 Mai 1962, 36 ILR 277. Dans l’affaire successive Schilingo (2005) de l’Audienca
Nacional espagnole, en l’absence de règles codifiées, le tribunal s’est
appuyé sur le du droit international coutumier préexistant, qui criminalise
certaines atrocités en tant que crimes contre l’humanité. Il a été fortement
soutenu que la décision a violé le principe de nullum crimen, en particulier en tenant compte de la structure du
système juridique espagnol qui implique un strict principe de légalité. Voir, par exemple, C. Tomuschat, “Issues
of Universal Jurisdiction in the Scilingo Case”, Journal of International Criminal Justice, 2005, pp. 1074-1081; A.
Gil Gil, “The Flaws of the Scilingo judgment”, Journal of International Criminal Justice, 2005, pp. 1082-1091.
[97] Cour
Suprême du Canada, Regina
c. Finta, 24 Mars 1994, 1 SCR 701.
[98] P.T.I.Y.,
Chambre d’appel, Prosecutor c.
Erdemovic, IT-96-22-A, Opinion
dissidente du juge Cassese, 7 Oct. 1997, § 11, 111 ILR 386.
[99] A.
Cassese, “Balancing the
Prosecution against Crimes against Humanity and Non-Retroactive Criminal Law:
The Kolk and Kislyiy v.
[100] Ibid., p. 417.
[101] T. Meron, “Revival of Customary Humanitarian Law”, American Journal of International Law,
2005, pp. 817-834, at p. 825.
[102] Ibid., p. 829.
[103] T. Meron, “The
[104]
Furundzija, supra note 57, §§ 159-186.
[105] T.P.I.Y., Chambre
d’appel, Prosecutor c. Delalic, IT-96-21-T, Jugement, 20 Fév. 2001.
[106] T.P.I.Y., Chambre
d’appel, Prosecutor c. Aleksovski,
IT-95-14/1-T, Jugement, 24 Mars 2000.
[107] Delalic, supra note
106, § 173.
[108] T.P.I.Y., Chambre
d’appel, Prosecutor c. Milutinovic,
Sainovic and Ojdanic, IT-99-37-AR72, Décision
sur motion de Dragoljub Ojdanic contestant le domaine de compétence, 21 Mai
2003, §§ 37-38.
[109] M. Shahabuddeen, “Does the Principle of Legality Stand in the
Way of Progressive Development of Law?”, Journal
of International Criminal Justice, 2004,
pp. 1007-1017.
[110] Voir G. Endo, “Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Principle and the ICTY and ICTR”,
Revue Québécoise de droit international,
2005, pp. 205-219.
[111] S.
Garibian, “Crimes against
humanity and international legality in legal theory after
[112] T.M.I.,
Jugement de Nuremberg, 1946, Cmd. 6964,
p. 217.
[113] Statut
de Rome, Article 11 § 1; pour discussion, voir H-H. JESCHECK, “The General Principles of International Criminal Law Set Out in
Nuremberg, as Mirrored in the ICC Statute”, Journal
of International Criminal Justice, 2004, pp. 38-55.
[114] Traité
général de renonciation à la guerre comme instrument de politique nationale,
supra note 22.
[115] Pour commentaires, voir G. Schwarzenberger, “The Judgment of
Nuremberg”, at pp. 346-347.
[116] A mon avis, une explication est trop
étroite est que “si un traité des droits de l’homme ou un traité de droit
humanitaire comporte une disposition pénale visant à la responsabilité
individuelle, alors, évidemment, ce traité va déborder sur le droit pénal
international”; C. de Than et E.
Shorts, International Criminal
Law and Human Rights, London, Sweet and Maxwell, 2003, pp. 12-13.
[117] Voir par exemple la décision: C.E.D.H., Osman c. Royaume-Uni, 10 Juil. 1998, 27 EHRR 249.
[118] Furundzija, supra note
57, § 159.
[119] Delalic, supra note 67, §§ 452-460.
[120] Ibid., §§ 452-458.
[121] Ibid.,
§ 459.
[122]
P.T.I.Y., Prosecutor c. Kunarac, IT-93-23-T & IT-96-23/1-T, Jugement, 22 Fév. 2001.
[123] Ibid., § 482.
[124] Ibid., § 496.
[125] Ibid., § 493.
[126] Voir, par exemple, S.R. RATNER, “The Schizophrenias of International Criminal Law”, Texas International Law Journal, 1998,
pp. 237-256.
[127] A. CASSESE, “International Criminal Law”, in M.D. EVANS, International Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, Chapitre
23, at p. 724.
[128] R. Kolb, “Selected Problems in the Theory of Customary
International Law”,
[129] Ibid.