Îşi Îndeplinesc Judecătorii Obligaţia Constituţională de a Soluţiona Diferendele în Conformitate cu ‘Principiile Justiţiei Şi Dreptului Internaţional’?

Ernst-Ulrich Petersman*

Ronald Dworkin, reprezentant american al filosofiei dreptului, îşi începe cartea publicată recent despre Justice in Robes cu întâmplarea judecătorului Oliver Wendell Holmes de la Curtea supremă de justiţie a Statelor Unite care, în drum spre curte, a fost salutat de un alt jurist cu cuvintele: “fă dreptate (justiţie), judecătorule!”; Holmes a răspuns: “nu sunt aici ca să fac dreptate (justiţie), ci să judec cauzele în confomitate cu normele”.[2] Ar trebui ca avocaţii şi judecătorii să aplice dreptul pozitiv fără să ia în considerare dreptatea (justiţia), asemenea unui ceasornicar care nu are nici un interes pentru noţiunea de timp ca atare? Separarea puterii judecătoreşti de puterile legislativă şi executivă înseamnă, oare, aşa cum a postulat Montesquieu, că hotărârile curţii trebuie să fie mereu conforme cu litera exactă a legii, aşa cum e înţeleasă de legiuitor? Protecţia judiciară a “justiţiei constituţionale” este ea, oare, legitimă din punct de vedere democratic în relaţiile internaţionale guvernate de puterea politică? De ce curţile internaţionale se referă atât de rar la obligaţia juridică ce le revine (aşa cum a fost codificată în Convenţia de la Viena cu privire la dreptul tratatelor) de a soluţiona diferende “în conformitate cu principiile justiţiei”?

I. Drept, judecători şi ‘justiţie constituţională’: Funcţia judiciară de soluţionare a diferendelor prin proceduri echitabile

Într-o lume cu resurse limitate şi cunoştinţe imperfecte, conflictele de interese între indivizi ce îşi urmăresc propriile interese, ca şi între statele ce urmăresc propriile interese raţionale, sunt inevitabile. Astfel de conflicte, ca şi soluţionarea paşnică a acestora pe baza dreptului şi a procedurilor judiciare, încurajează competiţia mărind utilizarea productivă a resurselor, posibilitatea de descoperiri noi, procese de învăţare socială, şi cooperare reciprocă avantajoasă.[3]

Principala obligaţie a judecătorilor constă în interpretarea, clarificarea şi protecţia în mod independent şi imparţial a statului de drept. Acordând reclamanţilor şi pârâţilor “un moment în faţa instanţei”, judecătorii promovează “comerţul liber al ideilor” [Oliver Wendell Holmes],[4] “raţiunea publică”[5] şi “justiţia”,[6] ceea ce poate să şi justifice corectarea judiciară a situaţiilor injuste în beneficiul cetăţenilor afectaţi în mod nefavorabil.

De exemplu, Curtea Supremă a SUA a fost descrisă ca fiind “vocea conştinţei naţionale”[7] şi gardianul cel mai independent şi mai imparţial al echilibrului constituţional ce protejează cetăţenii SUA şi drepturile constituţionale ale acestora contra unei potenţiale “tiranii a majorităţii” [Thomas Jefferson] şi contra abuzurilor de putere din partea guvernanţilor.

Instituţia juridică a judecătorilor imparţiali există încă de la începuturile civilizaţiei juridice. Interacţiunile funcţionale dintre drept, judecători şi justiţie se reflectă în limbajul juridic încă din antichitate (ex. prin nucleul comun al termenilor latini ius, iudex, iustitia) până în timpurile moderne (cf. tradiţiile juridice anglo-americane de a vorbi despre curţi de justiţie, şi de a da judecătorilor titlurile de Mr. Justice, Lord Justice sau Chief Justice). Asemeni zeului roman Janus, justiţia şi judecătorii au două perspective diferite: “funcţia conservatoare” a acestora constă în a aplica legea existentă şi în a proteja sistemul de drepturi existent în aşa fel “încât să acorde fiecărei persoane ceea ce îi revine (dreptul ei)”. Cu toate acestea, legile tind să fie incomplete şi supuse schimbării. O justiţie imparţială ar putea să necesite “interpretări reformatoare” a normelor juridice ca răspuns la schimbarea concepţiilor sociale privind justiţia. Aceasta rezultă în special ca urmare a recunoaşterii universale - de către toate cele 192 state membre ONU a drepturilor omului inalienabile, ceea ce impune o “schimbare a paradigmei constituţionale” şi interpretarea în favoarea cetăţeanului a structurilor dreptului internaţional orientate înspre putere. În cadrul ultimului discurs adresat în calitate de Secretar-general al ONU liderilor lumii reuniţi în Adunarea generală a ONU pe 19 septembrie 2006, fostul secretar general Kofi Annan, a criticat sistemul ONU orientat înspre putere pe motiv că este “injust, discriminatoriu şi iresponsabil”, în special datorită eşecurilor de a răspunde efectiv la trei probleme globale ale ONU: “ să asigure să întreaga rasă umană va beneficia de pe urma globalizării, să înlăture dezordinea din lume după războiul rece, înlocuindu-o cu o ordine mondială nouă autentică bazată pe pace şi libertate; să protejeze drepturile şi demnitatea indivizilor, în special ale femeilor, care au fost atât de dezavantajate”. Potrivit lui Kofi Annan, aceste trei probleme “o economie mondială injustă, dezordine mondială şi dispreţ larg răspândit pentru drepturile omului şi pentru statul de drept- creează diviziuni care “ameninţă însăşi noţiunea de comunitate internaţională, pe care se bazează ONU”.[8] În ce condiţii vor putea judecătorii naţionali şi internaţionali interpreta “principiile justiţiei şi dreptului internaţional” din perspectiva drepturilor omului, în favoarea cetăţenilor, mai degrabă decât din perspectiva centrată asupra statului a guvernelor, ai căror reprezentanţi îşi urmăresc prea adesea propriile interese limitându-şi propria responsabilitate prin tratarea cetăţenilor ca simple obiecte ale dreptului internaţional şi ale politicilor externe discreţionare?

Funcţiile judecătorilor nu sunt definite doar în instrumentele juridice ce creează instanţele. Încă din antichitate, judecătorii invocă competenţe inerente ce derivă din contextul constituţional al sistemelor juridice respective (ca de pildă garanţii constituţionale privind independenţa curţilor în Magna Carta şi în constituţia SUA), adesea ca răspuns la revendicările pentru o “justiţie” independentă. De exemplu, art. III, sect. 2 al Constituţiei SUA prevede că “Puterea judecătorească se va extinde, în lege şi echitate, la toate cauzele ce cad sub incidenţa acestei constituţii, legilor SUA, şi tratatelor încheiate prin autoritatea acestora”, etc.

Pe baza acestei distincţii anglo-saxone dintre statute law (legea scrisă) şi echitate care limitează conţinutul permis al reglementărilor guvernamentale, instanţele judecătoreşti şi jurisprudenţa produsă de judecători şi-au asumat adesea un rol crucial în dezvoltarea unei “justiţii constituţionale”.[9] De asemenea, în dreptul internaţional, instanţele internaţionale invocă puteri inerente pentru a proteja o procedură echitabilă [procedural fairness] şi principiile de justiţie reciprocă, corectivă şi distributivă, de exemplu utilizând principiile de echitate pentru a delimita pretenţiile contradictorii privind apele teritoriale, solul şi subsolul aferente.[10] Începând cu constituţiile democratice din sec. 18, aproape toate statele membre ONU au adoptat constituţii naţionale şi acorduri internaţionale care au extins în mod progresiv puterea judecătorilor în marea majoritate a statelor ca şi în relaţiile internaţionale.[11] Separarea puterilor prin constituţie furnizează garanţii juridice tot mai puternice privind imparţialitatea, integritatea, independenţa instituţională şi personală a judecătorilor.[12] Convenţiile regionale şi internaţionale privind drepturile omului recunosc drepturile omului de acces “la o audiere publică şi echitabilă într-un timp rezonabil de către un tribunal independent şi imparţial instituit prin lege” pentru “determinarea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter civil sau a acuzaţiilor în materie penală”.[13] Un număr din ce în ce mai mare de alte tratate internaţionale continuă să extindă astfel de drepturi individuale de acces la instanţe şi la acţiuni legale eficiente la alte ramuri de drept, în special în domeniul dreptului economic internaţional şi al dreptului internaţional al mediului.

În Federalist Papers, Alexander Hamilton, a descris puterea judiciară ca “cea mai puţin periculoasă ramură de guvernământ” dat fiind că instanţele nu dispun nici de “puterea sabiei” nici de “puterea pungii”.[14] În sistemele moderne de guvernare pe niveluri multiple, ale căror forme de control şi echilibru [check and balances] sunt tot mai des naţionale şi internaţionale, instanţele rămân “forumul de principiu” cel mai imparţial şi mai independent; de exemplu, procedurile judiciare publice şi echitabile îndreptăţesc toate părţile implicate să prezinte şi să conteste toate argumentele relevante, iar hotărârile judecătoreşti necesită o justificare mai cuprinzătoare şi mai coerentă decât în cazul deciziilor politice şi administrative.

Deoarece toate legile şi tratatele internaţionale folosesc termeni vagi şi norme incomplete, funcţia judiciară este în mod inevitabil mai mult decât doar “la bouche qui prononce les mots de la loi” [Montesquieu]. Prin selectarea dintre interpretări alternative ale normelor şi prin “umplerea lacunelor” în numele justiţiei, hotărârile judecătoreşti interpretează, dezvoltă în mod progresiv şi completează normele legislative şi tratatele interguvernamentale. Un număr din ce în ce mai mare de analize empirice efectuate în cadrul ştiinţelor politice privind creşterea globală a puterii judecătoreşti şi a “activismului judecătoresc” al curţilor supreme şi al anumitor curţi internaţionale (în special în Europa), confirmă impactul politic al interpretărilor judecătoreşti asupra dezvoltării dreptului şi politicilor la nivel naţional şi internaţional.[15]

Atât teoriile juridice pozitiviste cât şi teoriile morale prescriptive privind judecata justifică o astfel de clarificare judiciară şi dezvoltare progresivă a normelor juridice indeterminate (de ex. a garanţiilor generale privind drepturile omului ) pe motiv că instanţele independente sunt cei mai integri gardieni ai drepturilor constituţionale, şi a “democraţiei deliberative, limitate constituţional”, în care argumentarea publică a curţilor joacă un rol important.[16] De exemplu, protecţia judiciară a egalităţii de tratament a copiilor de culori diferite de către Curtea Supremă SUA, în celebrul caz Brown c. Board of Education în 1954- în ciuda negării anterioare de către legislator şi de către alte instanţe a unei astfel de interpretări judiciare a garanţiilor prevăzute de Constituţia SUA pentru “egalitatea protecţiei prin lege” -a fost sprijinită în mod democratic de alte ramuri de guvernământ şi astăzi este celebrată de către societatea civilă drept o contribuţie crucială la protejarea mai efectivă a scopurilor Constituţiilor SUA (incluzând obiectivul din Preambul “ de a face dreptate şi de a asigura binefacerile libertăţii”) şi ale drepturilor omului.

În Avizul juridic privind Namibia, Curtea internaţională de justiţie (CIJ) a subliniat că -şi în dreptul internaţional- instituţiile juridice nu ar trebui să fie văzute în mod static şi trebuie să interpreteze dreptul internaţional în lumina principiilor juridice ce primează în momentul în care se ridică chestiuni juridice ce le privesc: “un instrument internaţional trebuie să fie interpretat şi aplicat în cadrul întregului sistem juridic ce primează la momentul interpretării”.[17] Instanţele judecătoreşti internaţionale de drepturile omului (ca CEDO) şi instanţele judecătoreşti economice (ca CEJ) au subliniat adesea că protecţia efectivă a drepturilor omului şi ale condiţiilor nediscriminatorii de concurenţă pot să necesite “interpretări dinamice” ale normelor internaţionale care să considere în mod adecvat modificarea circumstanţelor (ca riscuri noi pentru sănătatea oamenilor, concurenţa şi mediul). Precum în sistemele juridice interne, elaborarea normelor pe cale interguvernamentală şi judiciară sunt interdependente şi în relaţiile internaţionale. Cum toate tratatele internaţionale rămân incomplete şi sunt construite pe principii generale de drept, interpretarea judiciară, clarificarea şi aplicarea normelor de drept internaţional, ca şi deciziile privind litigiile individuale, influenţează în mod inevitabil evoluţia dinamică şi clarificarea opinio iuris susţinute de guverne, judecători, parlamente, cetăţeni şi organizaţii neguvernamentale cu privire la dezvoltarea progresivă a normelor internaţionale. Recunoaşterea universală, de către toate cele 192 state membre ale ONU a drepturilor omului ‘inalienabile’ ce derivă din respectul faţă de demnitatea omului, şi obligaţiile juridice tot mai specifice acceptate de către toate statele pentru a proteja drepturile omului, presupun ca cetăţenii (în calitate de “proprietari democratici” ai dreptului internaţional şi instituţiilor) şi judecătorii (în calitate de cei mai independenţi şi imparţiali gardieni ai “principiilor de justiţie” care stau la baza dreptului internaţional) să-şi poată afirma legitimitatea democratică la definirea şi protejarea drepturilor omului cel puţin în aceeaşi măsură ca şi guvernele care, timp de secole, au ignorat luptele bazate pe drepturi pentru drepturile omului în relaţiile internaţionale şi continuă să prefere să trateze cetăţenii ca simple obiecte ale dreptului internaţional în majoritatea instituţiilor ONU. Din perspectiva cetăţenilor şi a “democraţiilor deliberative”, o protecţie judecătorească activă a drepturilor constituţionale ale cetăţenilor (inclusiv drepturile omului) este esenţială pentru “constituţionalizarea”, “democratizarea” şi transformarea dreptului internaţional într-o ordine constituţională, aşa cum reiese pentru mai mult de 800 milioane de cetăţeni europeni ce beneficiază de drepturile omului şi libertăţile fundamentale protejate de CEDO, şi în special pentru cei 480 milioane cetăţeni CE cărora dreptul comunitar şi instanţele judecătoreşti europene le-au acordat libertăţi constituţionale şi drepturi sociale pe întreg teritoriul CE pe care guvernele naţionale nu le-au protejat niciodată înainte. Nucleul inalienabil jus cogens şi erga omnes al drepturilor omului şi obligaţia judiciară de soluţionare a litigiilor “în conformitate cu principiile justiţiei şi dreptului internaţional” sunt fundamente constituţionale ale “justiţiei constituţionale” în democraţiile constituţionale şi dreptul internaţional în sec. 21.

II. Protecţia judiciară pe niveluri multiple a drepturilor constituţionale şi economice ale cetăţenilor de către curţile europene

Europa are o foarte lungă istorie de guvernanţă judiciară pe niveluri multiple în uniuni economice regionale (de ex. Curtea Benelux), organizaţii funcţionale (e.g., Comisia centrală pentru navigaţia pe Rin stabilită pe baza Regulamentului pentru Rin din 1868) şi în asociaţii (con)federale de state (ex. Reichskammergericht în Sfântul imperiu roman de naţiune germană). Transformarea tratatelor interguvernamentale CE şi a Convenţiei europene a drepturilor omului (Convenţia) în ordini constituţionale obiective ce protejează drepturile constituţionale ale cetăţenilor pe întreg teritoriul a fost reglată prin diferite tipuri de “guvernanţă judiciară” pe niveluri multiple.

- Guvernanţa judiciară pe niveluri multiple în CE dintre curţile naţionale şi curţile europene este caracterizată prin structuri supranaţionale ale dreptului comunitar şi prin faptul că libertăţile fundamentale ale dreptului european şi garanţiile sociale adiacente merg mult mai departe decât dreptul naţional al statelor membre CE (vezi mai jos 1).

- Guvernanţa judiciară pe niveluri multiple a curţilor naţionale şi ale CEDO în domeniul drepturilor omului diferă de guvernanţa judiciară pe niveluri multiple în dreptul economic european în legătură cu mai multe aspecte. De exemplu, atât CEDO cât şi Convenţia exprimă doar funcţii constituţionale subsidiare vis-à-vis de garanţiile naţionale pentru drepturile omului şi tradiţiile democratice diferite în cele 47 de ţări care au ratificat Convenţia (vezi mai jos 2).

- Guvernanţa judiciară pe niveluri multiple dintre curţile naţionale şi Curtea AELE a extins piaţa comunitară comună la cele trei membrii AELE (Islanda, Liechtenstein şi Norvegia) ale Spaţiului economic european mai mult prin modurile de cooperare interguvernamentală decât prin utilizarea principiilor constituţionale ale CE de primat juridic, efect direct, şi aplicabilitate directă a dreptului pieţei comunitare comune. Acest tip diferit de cooperare judiciară pe niveluri multiple (ex. bazat pe conformitate voluntară cu avizele preliminare fără forţă juridică obligatorie date de către curtea AELE a demonstrat că cetăţenii din ţările terţe pot să beneficieze în mod efectiv de “libertăţile de piaţă” juridice şi beneficiile sociale ale acquis-ului comunitar în afara statutului de membru plin în CE (vezi mai jos 3).

- În această Secţie a II-a se subliniază diverse forme de “dialoguri sociale”, “cooperare socială”, rezistenţă juridică sau abţinere judiciară a curţilor naţionale, curţile CE, Curtea AELE şi CEDO. În Secţiunea a III-a se argumentează că “Metoda Solange” folosită de către curţi ca bază pentru respectul condiţionat (“atât timp cât”) pentru diversele metode legislative şi judiciare de protecţie a drepturilor constituţionale ar trebui să servească drept model pentru promovarea cooperării judiciare şi dezvoltarea progresivă a dreptului internaţional economic, penal, al mediului, a drepturilor omului şi a drepturilor constituţionale adiacente ale cetăţenilor.

A. Protecţie juridiciară pe niveluri multiple a dreptului european economic din cadrul CE

O piaţă comună reglată de către cetăţeni, caracterizată prin libertate de circulaţie a bunurilor, serviciilor, persoanelor, capitalului şi plăţilor în cadrul CE poate funcţiona în mod eficient numai dacă piaţa europeană comună şi regulile de concurenţă sunt aplicate şi protejate în moduri coerente de către instanţele naţionale în toate cele 27 State membre ale CE. Fiindcă obiectivul declarat al unei “uniuni tot mai strânse între popoarele europene” (Preambulul tratatului CE) urma să fie realizat prin integrare economică şi juridică ce necesita mai multă legislaţie, decizii administrative şi politici comune date de instituţiile europene, tratatul CE diferă de alte tratate internaţionale prin garanţiile juridice inovatoare pentru protecţia statului de drept - nu doar în relaţiile interguvernamentale dintre statele membre ale CE, dar şi pe piaţa comună reglată de către cetăţeni ca şi în politicile comune ale Comunităţilor europene.

În timp ce majoritatea jurisdicţiilor internaţionale (ca CIJ, Curtea permanentă de arbitraj, tribunalul privind dreptul mării, organele OMC de soluţionare a disputelor) rămân caracterizate prin proceduri interguvernamentale, tratatul CE oferă recursuri juridice unice nu doar pentru statele membre, dar şi pentru cetăţenii CE şi instituţiile CE ca gardieni ai dreptului comunitar şi ale funcţiilor constituţionale ale acestora în vederea corectării insucceselor guvernării la niveluri naţionale şi europene.

- Cooperarea reglată de către cetăţeni între curţile naţionale şi curtea CE în contextul procedurilor privind hotărârile preliminarii (Art. 234 CE) a creat o posibilitate unică de cooperare a judecătorilor naţionali cu cei europeni, la cererea cetăţenilor CE, în cadrul protecţiei juridiciare pe niveluri multiple a drepturilor cetăţenilor oferite de dreptul comunitar.

- Posibilitatea pentru Comisia europeană de a iniţia recursul în neîndeplinirea obligaţiilor (Art. 226 CE) a făcut ca funcţia interguvernamentală a CEJ să fie mai eficientă decât ar fi fost posibil în cadrul recursurilor în neîndeplinirea obligaţiilor pur interstatale (Art. 227 CE).

- “Funcţiile constituţionale” ale curţii (ex. în cazul acţiunilor în anulare a regulamentele CE de către statele membre sau instituţiile CE), ca şi funcţiile acesteia în calitate de “curte administrativă” (ex. protejarea drepturilor private şi a statului de drept ca răspuns la acţiunile directe ale persoanelor fizice sau juridice pentru anularea de acte comunitare, omisiunea de a acţiona, sau acţiune pentru despăgubiri), au oferit recursuri juridice unice pentru menţinerea şi dezvoltarea coerenţei constituţionale a dreptului comunitar.

- Motivaţia teleologică a Curţii CE pe baza nevoilor comunitare (ex. în legătură cu protecţia drepturilor cetăţenilor CE, protecţia consumatorului, concurenţă nedistorsionată pe piaţa comună) a justificat interpretări constituţionale ale “libertăţilor fundamentale” ale cetăţenilor CE care ar fi fost acceptate cu greu în regimurile interguvernamentale pure ale tratatelor internaţionale.

Diferitele forme de dialoguri judiciare (ex. privind interpretarea şi protejarea drepturilor fundamentale), contestaţia juridică (ex. a câmpului de aplicare a competenţelor CE) şi cooperarea judiciară (ex. în proceduri privind hotărâri preliminarii) au subliniat necesitatea de a respecta principiile constituţionale comune ce derivă din obligaţiile statelor membre ale CE în cadrul constituţiilor naţionale, în cadrul Convenţiei (aşa cum e interpretată de CEDO) ca şi în cadrul dreptului constituţional CE. Acest respect judiciar pentru “pluralism constituţional” a promovat curtoazia judiciară între curţile naţionale, CEJ şi CEDO în cadrul protecţiei complementare, pe niveluri multiple, a drepturilor constituţionale, cu respectul cuvenit pentru diversitatea constituţiilor naţionale şi a tradiţiilor juridice. În Secţiunea a III-a (vezi mai jos) se va conchide că tocmai datorită protecţiei judiciare pe niveluri multiple a principiilor constituţionale comune ce susţin dreptul european şi constituţiile naţionale, Curtea CE şi CEDO au depăşit progresiv structurile interguvernamentale ale dreptului european concentrându-se mai degrabă asupra protecţiei judiciare a drepturilor individuale în democraţiile constituţionale şi în pieţele comune decât pe interesele statale în relaţiile interguvernamentale.

A. Aplicarea judiciară pe niveluri multiple a Convenţiei: ‘Funcţii constituţionale’ subsidiare ale CEDO

Convenţia europeană a drepturilor omului (Convenţia), în mod asemănător majorităţii celorlalte convenţii internaţionale privind drepturile omului, fixează standarde minime pentru tratamentul aplicat indivizilor cu respectarea diversităţii tradiţiilor constituţionale democratice în definirea drepturilor individuale în comunităţile democratice. De asemenea, cele 14 protocoale la Convenţie precum şi Carta socială europeană (modificată în 1998) reflectă experienţele constituţionale din anumite ţări europene (ca Franţa şi Germania) cu protejarea drepturilor economice şi sociale ca parte integrantă a legilor constituţionale şi economice. De exemplu, pentru a evita repetarea abuzurilor politice sistematice asupra regularizării economice dinainte de 1945,[18] Convenţia conţine şi garanţii privind dreptul la proprietate şi drepturile companiilor. Jurisdicţia CEDO pentru aplicarea colectivă a Convenţiei -bazată pe plângeri nu doar de la state membre dar şi de la persoane private- a determinat Curtea să interpreteze Convenţia ca pe o cartă constituţională a Europei[19] ce protejează drepturile omului în Europa în calitate de “ordine constituţională” obiectivă.[20] Interpretarea şi protecţia judiciară pe niveluri multiple a drepturilor fundamentale, ca şi restricţia guvernamentală a acestora “în interesul moralităţii, al ordinii publice ori al securităţii naţionale, într-o societate democratică” (Art. 6), sunt de natură constituţională. Dar, judecătorii de la CEDO au subliniat în mod just funcţiile subsidiare ale Convenţiei şi ale Curţii:

“Asupra acestor puncte se poate hotărî într-un mod mai adecvat, în conformitate cu caracterul subsidiar al sistemului de protecţie stabilit prin Convenţia europeană a drepturilor omului, de către autorităţile judiciare naţionale însele şi în special de curţile constituţionale. Controlul european este un mecanism de siguranţă menit să surprindă încălcările care au scăpat examinării riguroase a instituţiilor constituţionale naţionale”.[21]

Curtea îşi propune să reziste “tentaţiei de a răscoli prea adânc în puncte de fapt şi de drept, de a deveni faimoasa “ a patra instanţa”, insistând întotdeauna că nu este aşa ceva”.[22] De asemenea, Curtea şi-a arătat respectul recunoscând că legislaturile alese în mod democratic în statele membre beneficiază de o “marjă de apreciere” în echilibrarea intereselor publice şi private, cu condiţia ca măsura luată în favoarea interesului general să fie proporţională în mod rezonabil atât în ceea ce priveşte scopul urmărit cât şi în legătură cu efectul avut asupra interesului individual în cauză.[23] Decât să impună abordări uniforme la diversele probleme legate de drepturile omului în statele membre ale Convenţiei, de obicei CEDO adoptă o atitudine de abţinere, de exemplu:

- În loc să afirme competenţa de a ordona măsuri subsidiare, Curtea supune procesul de implementare a hotărârilor date în competenţa statelor membre revizuirii (“ peer review”) de către Comitetul miniştrilor al Consiliului Europei.

- Prin considerarea schemei discreţionare a Art. 41 al Convenţiei pentru acordarea unei satisfacţii echitabile “ dacă este cazul” ca fiind secundară în raport cu scopul principal al CEDO de a proteja standarde minime ale protecţiei drepturilor omului în toate statele Convenţiei;[24]

- Prin focalizarea pe “decizii constituţionale de principiu” şi “acţiuni-pilot” care par să fie relevante pentru multe plângeri individuale şi pentru protecţia unei ordini publice europene bazată pe drepturile omului, democraţie şi statul de drept; şi

- Prin înlăturarea plângerilor în mod manifest neîntemeiate deoarece Curtea îşi percepe “funcţia de reparare în cazuri individuale” ca fiind subsidiară funcţiei sale constituţionale.

Art. 34 al Convenţiei acceptă sesizarea prin cereri individuale nu doar “de către orice persoană”, dar şi de “orice organizaţie neguvernamentală sau orice grup de particulari care se pretinde victima a unei încălcări” a drepturilor recunoscute în convenţie de către una dintre părţi contractante. În timp ce convenţiile privind drepturile omului africană, americană, arabă, sau a ONU protejează drepturile omului numai ale indivizilor şi ale popoarelor, Convenţia europeană şi Carta socială europeană protejează şi drepturile omului ale organizaţiilor juridice neguvernamentale (ONG-uri). Protecţia acestei dimensiuni colective a drepturilor omului (ex. a persoanelor juridice compuse din persoane fizice) a determinat CEDO să protejeze drepturile procedurale ale omului (de ex. art. 6, 13, 34 ale Convenţiei) dar şi drepturile fundamentale materiale ale companiilor (de ex. art. 8, 10, 11 ale Convenţiei, protocol nr. 1)[25] în conformitate cu tradiţiile constituţionale naţionale din multe state europene ca şi din cadrul CE (de ex. garanţiile CE privind libertăţile de pe piaţă şi alte drepturi economice şi sociale ale companiilor). Astfel, drepturile şi libertăţile din Convenţie pot fi împărţite în trei grupuri:

- Anumite drepturi sunt limitate în mod inerent numai la persoanele fizice (de ex. Art. 2 al Convenţiei: dreptul la viaţă) şi se concentrează pe protecţia juridică a acestora (de ex. art. 3 al Convenţiei: interzicerea torturii, interzicerea detenţiei arbitrare la art. 5, art. 9: libertate de conştiinţă).

- Dar anumite prevederi ale Convenţiei protejează în mod explicit şi drepturi ale “persoanelor juridice” (de ex. dreptul la proprietate protejat prin art. 1 al protocolului nr. 1 al Convenţiei).

- Drepturi ale companiilor au fost recunoscute de către CEDO şi în cadrul respectării celorlalte prevederi ale Convenţiei care protejează drepturile “oricui” fără să menţioneze drepturi ale ONG-urilor, în special drepturile companiilor de a invoca dreptul la un proces echitabil pentru determinarea drepturilor civile (protejat prin art. 6 al Convenţiei), dreptul la respectarea vieţii private (protejat prin art. 8 al Convenţiei), libertatea de expresie (art. 10 al Convenţiei), libertatea de întrunire şi de asociere (art. 11 al Convenţiei), libertatea de religie (art. 9 al Convenţiei), dreptul la un recurs efectiv (art. 13 al Convenţiei) şi dreptul la o reparaţie echitabilă (art. 41 al Convenţiei). Libertatea de a contracta şi de a desfăşura o activitate economică nu este protejată în mod specific de către Convenţie care se concentrează pe drepturile civile şi politice, dar dreptul de a înfiinţa companii pentru a urmări în mod colectiv interese private este protejat prin libertatea de asociere (art. 11 al Convenţiei), dreptul la proprietate (protocol nr. 1 al Convenţiei) şi, indirect, prin protecţia “drepturilor civile” de la art. 6 al Convenţiei.

Acest câmp larg al protecţiei drepturilor omului este reflectat în obligaţia de la art. 1 al Convenţiei de a recunoaşte drepturile omului “oricărei persoane aflate sub jurisdicţia lor”, ceea ce duce la protejarea atât a comercianţilor cât şi a companiilor din afara Europei şi care poate să cuprindă şi legi ale statului aplicate în afara teritoriului naţional al statelor membre ale Convenţiei sau obligaţii implementate în cadrul dreptul comunitar. Dar, în comparaţie cu numărul mare de cereri ale companiilor către CEJ, mai puţin de 3% din hotărârile date de CEDO privesc cereri ale companiilor. Până acum, marea majoritate a cererilor au vizat art. 6 § 1 (dreptul la un proces echitabil), art. 8 (dreptul la respectul domiciliului şi al corespondenţei), art. 10 (libertatea de expresie incluzând libertatea de expresie comercială), şi garantarea dreptului la proprietate în Protocolul 1 adiţional.

Asemenea metodelor de interpretare constituţională şi teleologică folosite de către CEJ, CEDO -în interpretarea judiciară a Convenţiei- aplică principii de “interpretare efectivă” cu scopul de a proteja drepturile omului într-un mod practic şi efectiv. Printre principiile interpretării efective a tratatelor e inclus principiul “interpretării dinamice” al Convenţiei în calitate de “instrument constituţional al ordinii publice europene”, care ar trebui să fie interpretat cu respectul cuvenit faţă de “realităţile contemporane” în aşa fel încât să protejeze “o politică democratică efectivă” (menţionat în Preambul în calitate de obiectiv al Convenţiei).[26] CEDO examinează restricţiile drepturilor fundamentale ale actorilor economici pentru a constata dacă acestea sunt menţionate în legislaţie, dacă sunt în conformitate cu Convenţia, şi dacă sunt “necesare într-o societate democratică”. CEDO are tendinţa de a examina restricţiile guvernamentale ale drepturilor civile şi politice ale drepturilor omului într-un mod mai strict (de ex. dacă este menţinut un echilibru adecvat între drepturile omului respective şi necesitatea unei “democraţii politice efective”) decât restricţiile guvernului privind activitatea economică privată ce tind să fie examinate de către Curte pe baza unui standard mai îngăduitor cu respectarea unei “ marje de apreciere” a guvernelor.

Conform articolului 1 al protocolului nr. 1 al Convenţiei “orice persoană fizică sau juridică are dreptul la respectarea bunurilor sale” (paragraf 1); iar termenul “ proprietate” este folosit abia în paragraful 2. CEDO a explicat că Art. 1 garantează dreptul la proprietate nu doar în cazul bunurilor materiale (drepturi in rem) dar şi în cazul drepturilor privind proprietatea intelectuală şi dreptul privat sau a revendicărilor de drept public in personam (de ex. pretenţii băneşti pe baza contractelor private, drepturi în cadrul angajării şi în afaceri, pretenţii pecuniare împotriva autorităţilor publice).[27] În Immobiliare Saffi c. Italiei, Curtea a recunoscut şi obligaţii pozitive ale statelor de a proteja proprietatea privată, de exemplu de a acorda asistenţă poliţienească pentru a evacua un chiriaş din apartamentului reclamantului; absenţa unei astfel de asistenţe poliţieneşti pentru a executa un ordin judecătoresc de a evacua un chiriaş a fost considerată drept o încălcare a dreptului la proprietate a reclamantului.[28] Includerea dreptului la proprietate în Convenţie confirmă faptul că proprietatea este percepută ca un drept fundamental indispensabil pentru realizarea de sine în demnitate.[29]

Cum justificările morale ale proprietăţii private nu sunt suficiente pentru acordarea unui drept la proprietate absolut, Art. 1 recunoaşte-în conformitate cu tradiţiile constituţionale ale multor constituţii europene care subliniază atât funcţia individuală cât şi cea socială a proprietăţii (de ex. Art. 14 al Legii fundamentale germane)- că proprietatea privată poate fi limitată pentru motive legitime. Jurisprudenţa CEDO confirmă că astfel de restricţii pot include, de exemplu:

- Perceperea de impozite pentru finanţarea comună a bunurilor publice (inclusiv perceperea de impozite redistributivă dacă poate fi justificată pe motive de beneficii mutuale, corectarea injustiţiilor din trecut sau justiţie redistributivă)

- Control guvernamental asupra utilizărilor în mod vătămător ale proprietăţii (de ex. prin regulamentele poliţiei desemnate să împiedice pagubele în dauna celorlalţi) ca şi

- Exproprierea proprietăţii de către guvern datorită statutului de eminent domain [se referă la dreptul statului de a lua proprietatea personală spre folosinţă publică după compensarea echitabilă a proprietarului], a cărui exercitare legală depinde de necesitatea şi proporţionalitatea exproprierii pentru realizarea unui interes public legitim şi -dacă exproprierea impune o povară discriminatorie numai asupra anumitor indivizi- poate să fie necesară acordarea unei compensaţii.

Chiar dacă CEDO acordă o “marjă de apreciere” largă statelor de a limita şi interveni în drepturile de proprietate (de ex. prin intermediul perceperii de impozite) şi de a echilibra interesele publice cu cele individuale (de ex. în cazul exproprierii unei proprietăţi fără despăgubire totală), protecţia expansivă a Curţii -ca proprietate sau “posesiuni”- a aproape tuturor intereselor pecuniare şi a aşteptărilor legitime ce provin din relaţiile de drept private şi publice revelă o conştiinţă judiciară puternică privind importanţa activităţilor economice private şi a dreptului economic pentru realizarea de sine în demnitate şi protecţia efectivă a drepturilor omului. Examinarea de către curte a restricţiilor guvernamentale precum şi a intervenţiilor în drepturile de proprietate e bazată pe standardele materiale ale unui proces corect [due process of law; se referă la calea legală în care sunt administrate tribunalele; conform Constituţiei SUA fiecare trebuie să aibă acces o zi la tribunal, are dreptul să fie reprezentat de un avocat şi are dreptul de a beneficia de procedurile tribunalului] care merg dincolo de standardele procedurale ale unui proces corect aplicate de către Curtea supremă a SUA încă din anii 1930.[30] În contextul european diferit al creării unei “economii de piaţă socială” din ce în ce mai largi printre cele 47 de state membre ale Consiliului Europei, pare adecvată abordarea constituţională a CEDO faţă de protecţia drepturilor în legătură cu proprietatea definită în mod larg şi a libertăţilor fundamentale, inclusiv cele ale companiilor.

C. Diversitatea guvernanţei judiciare pe niveluri multiple în Acorduri de Liber Schimb (FTA-uri): exemplul Curţii AELE

Acordul din 1992 dintre statele CE şi AELE (Islanda, Liechstenstein şi Norvegia) stabilind un Spaţiu economic european (EEA)[31] este cel mai dezvoltat din punct de vedere juridic dintre cele mai mult de 250 Acorduri de liber schimb (FTA) încheiate după al doilea război mondial, conform art. XXIV, Acordul general asupra tarifelor şi comerţului (GATT).

Curtea AELE ilustrează diversitatea procedurilor judiciare şi a abordărilor privind interpretarea dreptului comercial internaţional şi confirmă importanţa “dialogurilor judiciare” dintre curţile internaţionale şi interne pentru promovarea statului de drept în comerţul internaţional. Pentru a asigura că extinderea dreptului pieţei comune CE către ţările din AELE va funcţiona în acelaşi fel ca în piaţa internă CE, în Draft Agreement din 1991 pentru EEA s-a dispus crearea unei Curţi EEA, compusă din judecători de la CEJ ca şi din ţările AELE, şi aplicarea de către Curtea EEA a jurisprudenţei CEJ. În opinia 1 din 1991, CEJ a obiectat faţă de structura şi competenţele unei astfel de curţi EEA pe motiv că interpretările cu caracter obligatoriu din punct de vedere juridic ale acesteia ar putea să afecteze în mod defavorabil jurisdicţia autonomă şi exclusivă (Art. 220, 292 CE) ale CEJ (de ex. pentru interpretarea competenţelor CE şi ale statelor membre în CE în legătură cu chestiuni reglate prin prevederi EEA).[32] Ca urmare a opiniei negative a Curţii, prevederile Acordului EEA privind monitorizarea judiciară au fost renegociate şi Curtea EEA a fost înlocuită prin curtea AELE cu o jurisdicţie mai limitată şi compusă doar din judecători din ţările AELE. Într-o a doua opinie, Curtea a confirmat compatibilitatea acordului EEA revăzut[33] supus anumitor interpretări juridice ale acestui acord de către Curtea CE.[34] Pentru a promova coerenţa juridică în legătură cu dreptul pieţei dintre CE şi EEA, Art. 6 al Acordului EEA revăzut cuprinde următorul principiu de interpretare:

“Fără a aduce atingere viitoarelor dezvoltări ale jurisprudenţei, prevederile acestui acord, în măsura în care sunt identice în materie cu normele corespunzătoare din (Tratatul CE şi tratatul CECO) şi cu actele adoptate în aplicarea acestor două tratate, vor fi, în implementarea şi aplicarea acestora, interpretate în conformitate cu hotărârile relevante ale Curţii de justiţie a (CE) date înainte de data semnării acordului”.[35]

Curtea AELE şi-a început activitatea în ianuarie 1994. După aderarea Austriei, Finlandei şi Suediei la CE în 1995, Curtea şi-a mutat sediul la Luxemburg şi continuă să fie compusă din trei judecători numiţi de către Islanda, Liechstenstein şi Norvegia. Conform acordului din 1994 dintre statele AELE privind Crearea unei Autorităţi de monitorizare şi a unei Curţi de justiţie (SCA),[36] Curtea are jurisdicţie pentru recursuri în neîndeplinirea obligaţiilor de către Autoritatea de Monitorizare AELE împotriva unui stat AELE (art. 31 SCA), pentru acţiuni privind soluţionarea litigiilor dintre statele AELE (art. 32 SCA), avize consultative privind interpretarea Acordului EEA (art. 33 SCA), examinarea amenzilor impuse de către Autoritatea de Monitorizare AELE (art. 35 SCA) ca şi jurisdicţie pentru cauzele aduse de un stat AELE sau de persoane fizice sau juridice împotriva hotărârilor Autorităţii de monitorizare AELE (art. 36 SCA) sau împotriva omisiunii de a acţiona (art. 37 SCA). Dintre cele 62 de cauze primite în primii zece ani de Curtea AELE, 18 au fost legate de acţiuni directe, 42 au privit cereri ale curţilor naţionale pentru avize consultative şi au existat 2 cereri pentru asistenţă juridică şi pentru suspendarea unei măsuri.[37]

În interpretarea dată prevederilor dreptului CE care sunt identice cu normele EEA (de ex. privind piaţa comună şi normele privind concurenţa), Curtea EEA a urmat în mod consecvent jurisprudenţa CEJ şi a realizat obiectivele de omogenitate ale dreptului EEA privind rezultatul cauzelor, dacă nu chiar şi motivarea juridică. În prima cauză prezentată, Restamark[38] Curtea AELE a interpretat noţiunea de curte sau tribunal (conform art. 34 SCA privind cererile curţilor naţionale în legătură cu avize preliminarii) prin utilizarea testului celor şase factori (six-factor-test) aplicat de către CEJ când a interpretat prevederea corespunzătoare din art. 234 CE: pentru a constitui o “curte sau un tribunal”, autoritatea respectivă trebuie (1) să fie creată prin lege (mai degrabă decât prin acord privat ca în cazul arbitrării comerciale), (2) să fie permanentă, (3) să aibă jurisdicţie obligatorie pentru decizii juridice obligatorii în chestiuni care pot fi deferite justiţiei (res judicata); (4) să desfăşoare proceduri inter-partes; (5) să utilizeze norme de drept şi probe; (6) să fie independentă.

Cu toate acestea, Curtea AELE a admis cererea chiar dacă, aşa cum e frecvent în procedurile curţilor administrative din Finlanda şi Suedia, doar o parte s-a înfăţişat în timpul procedurilor. În hotărârile curţii CE din cauzele Dorsch Consult din 1997[39] şi Gabalfrisa din 2000,[40] CEJ a admis că condiţia inter-partes nu este absolută. Jurisprudenţa AELE în chestiuni privind locus standi al asociaţiilor private de a intenta o acţiune pentru anularea unei decizii a Autorităţii de monitorizare AELE oferă un alt exemplu pentru interpretări liberale de către Curtea AELE ale cerinţelor procedurale.[41]

În opinia 1/91, Curtea CE a considerat că principiile dreptului comunitar privind primatul juridic şi efectul direct nu erau aplicabile în Acordul EEA şi erau “ireconciliabile” cu caracteristicile acesteia în calitate de acord internaţional ce conferă drepturi doar statelor participante şi CE.[42] În hotărârea Restamark din decembrie 1994, Curtea AELE, a dedus din protocolul 35 (privind realizarea unei EEA omogene pe bază de reguli comune) că indivizii şi operatorii economici trebuie să aibă dreptul să invoce şi să ceară la nivelul naţional orice drepturi care ar putea fi deduse din prevederile EEA exacte şi necondiţionate dacă acestea au fost incorporate în sistemele juridice naţionale.[43] Apoi, în hotărîrea din Einarsson din 2002, Curtea AELE a dedus din Protocolul 35 că asemenea prevederi cu efect quasi-direct trebuie să primeze din punct de vedere juridic asupra prevederilor contradictorii din dreptul naţional.[44] Deja din 1998, în hotărârea dată în Sveinbjornsdottir, Curtea AELE caracterizase natura juridică a Acordului EEA drept un tratat internaţional sui generis care crease un sistem juridic aparte; astfel Curtea a considerat că principiul responsabilităţii statului pentru încălcări ale dreptului EEA trebuie să fie presupus a fi parte din dreptul EEA.[45] Această recunoaştere judiciară a principiilor corespunzătoare dreptului comunitar a fost confirmată în hotărârea din 2002 Karlsson, când Curtea AELE a considerat că dreptul EEA -deşi nu prevede ca indivizii şi operatorii economici să se bazeze în mod direct în cadrul curţilor naţionale pe norme EEA ce nu au fost încă implementate- impune curţilor naţionale să considere relevante normele EEA, chiar dacă sunt implementate sau nu, atunci când se interpretează dreptul internaţional şi naţional.[46]

III. Lecţii din “metoda Solange” europeană a cooperării judiciare pentru drepturile omului şi dreptul economic în întreaga lume

Din perspectivele dreptului economic şi internaţional, FTA-urile sunt câteodată văzute ca fiind mai puţin optime în comparaţie cu normele Organizaţiei Mondiale a Comerţului (OMC) în ceea ce priveşte liberalizarea comerţului, adoptarea de norme şi soluţionarea obligatorie a litigiilor la nivel mondiale. De ex:

- Cum majoritatea FTA oferă doar proceduri diplomatice de soluţionare a litigiilor (de ex. consultare, mediere, conciliere, procedurilor cu juraţi supuse aprobării politice de către statele membre) fără să împiedice statele membre să supună diferendele comerciale procedurilor OMC quasi judiciare de soluţionare a litigiilor, sistemul OMC obligatoriu de soluţionare a litigiilor poate să ofere în comparaţie mai multe recursuri juridice eficace. Aceasta este ilustrată prin faptul că majoritatea litigiilor comerciale interguvernamentale dintre cele 3 ţări membre ale Acordul nord-american privind comerţul liber (NAFTA- North American Free Trade Agreement) au fost trimise mai degrabă sistemului de soluţionare a litigiilor OMC decât procedurilor de soluţionare a litigiilor din Capitolul 20 al acordului NAFTA, mai slabe din punct de vedere juridic).[47]

- Trimiterea litigiilor comerciale dintre membrii FTA către OMC a creat numai rareori probleme juridice, de exemplu, dacă statul reclamat nu a putut să invoce în cadrul procedurilor OMC de reglementare a litigiilor justificări juridice bazate pe reguli FTA[48] sau pe proceduri de soluţionare a litigiilor FTA.[49] Puţinele cazuri de invocare succesivă a procedurilor de soluţionare a litigiilor FTA şi OMC în cazul aceloraşi măsuri comerciale[50] nu a dat prilej la “abuzuri de drepturi” de exemplu, pentru că membrii OMC au dreptul de a încheia acorduri comerciale regionale separate care să conţină proceduri de soluţionare a litigiilor diferite ca şi dreptul la crearea quasi automată a organelor OMC de reglementare a diferendelor care să examineze cererile la OMC pe baze juridice diferite din dreptul OMC.

Cu toate acestea, din perspectiva cetăţenilor şi a drepturilor economice ale acestora aşa cum sunt protejate de către instanţele din Europa, curţile CE şi AELE conferă cetăţenilor acces direct şi recursuri judiciare ce par mai eficiente din punct de vedere economic, juridic şi mai legitime din punct de vedere democratic decât procedurile interguvernamentale, politicizate, dintre state pentru soluţionarea litigiilor ce implică actori economici privaţi. Faptul că de la crearea CEJ în 1952, CEJ a dat doar trei hotărâri cu privire la litigii internaţionale dintre statele membre CE indică că multe litigii internaţionale (de ex. privind drepturile private) ar putea fi evitate sau soluţionate prin proceduri de soluţionare a litigiilor alternative dacă guvernele ar acorda actorilor economici privaţi recursuri judiciare şi legislative mai eficiente împotriva restricţiilor guvernamentale în cadrul curţilor naţionale şi regionale. Din păcate, de obicei judecătorii naţionali şi internaţionali nu reuşesc să coopereze pentru protecţia judiciară a statului de drept în relaţiile internaţionale în afara CE şi a Convenţiei, de exemplu pentru că aceştia percep dreptul internaţional şi cel naţional ca fiind bazate pe concepţii ale justiţiei ce se exclud reciproc. De exemplu, curţile din SUA consideră că hotărârile OMC de soluţionare a litigiilor “nu sunt obligatorii în SUA, cu atât mai puţin în această curte”;[51] în mod asemănător, de atunci CEJ s-a abţinut -la cererea instituţiilor politice ale CE care au dus în eroare în mod repetat CEJ în legătură cu interpretarea obligaţiilor OMC pentru a-i limita propria responsabilitate judiciară-[52] în a revizui legalitatea măsurilor CE în contextul obligaţiilor CE în cadrul GATT şi OMC. Dreptul OMC tinde să fie perceput ca nişte norme interguvernamentale, pe care guvernele şi curţile naţionale le pot ignora, fără posibilitatea de recursuri legislative şi judiciare pentru cetăţenii afectaţi negativ de încălcările garanţiilor OMC, privind accesul la piaţă şi statul de drept, care reduc bunăstarea.[53] Atât guvernele CE cât şi SUA au cerut curţilor naţionale ale acestora să se abţină de la a aplica regulile OMC la cererea cetăţenilor sau a ONG-urilor;[54] pentru a-şi limita propria responsabilitate juridică, acestea au încurajat curţile în mod repetat să aplice normele comerciale interne fără să considere concluziile din litigiile soluţionate de OMC privind ilegalitatea acestora.[55] În acelaşi timp, insistenţa aceloraşi politicieni că regulile OMC sunt executorii la cererea acestora în curţile naţionale în caz de violare a dreptului OMC de către state din CE sau SUA, ilustrează natura mai degrabă politică decât juridică a unor astfel de obiecţii machiavelice împotriva responsabilităţii juridice în cazul încălcării statului de drept internaţional de către birocraţiile comerciale.

În Secţiunea I s-a argumentat că recunoaşterea universală a drepturilor omului inalienabile necesită ca instanţele naţionale şi internaţionale să examineze dacă -în soluţionarea judiciară a “diferendelor privind tratatele, ca şi celelalte diferende internaţionale, […] în conformitate cu principiile justiţiei şi ale dreptului internaţional” (Preambulul Convenţiei de la Viena cu privire la dreptul tratatelor)- drepturile omului şi alte principii ale justiţiei (ca procesul corect) justifică aplicarea judiciară a garanţiilor internaţionale de libertate, nediscriminare, statul de drept şi măsuri privind protecţia socială în beneficiul cetăţenilor. În Secţiunea a II- a fost descrisă protecţia judiciară pe niveluri multiple, reglată de cetăţeni a garanţiilor CE, EEA, Convenţia europeană a drepturile omului privind libertatea, drepturile fundamentale şi statul de drept ca modele pentru descentralizarea şi transformarea regulilor interguvernamentale şi a procedurilor de reglementare a diferendelor în beneficiul cetăţenilor. În Secţiunea a III-a sugerăm că “metoda Solange” de cooperare condiţionată a curţilor naţionale cu CEJ “atât timp cât” (adică Solange în germană) protejează drepturile constituţionale ale cetăţenilor (vezi mai jos 1), ca şi abţinerea judiciară de către CEDO faţă de încălcările presupuse ale drepturilor omului de către instituţiile CEJ “atât timp cât” CEJ protejează garanţiile drepturilor omului de către Convenţie (vezi mai jos 2), ar trebui să servească drept model pentru “cooperare condiţionată” dintre curţile naţionale şi internaţionale şi în dreptul internaţional economic, dreptul mediului şi drepturile omului în afara Europei (vezi mai jos 3). În cadrul secţiunii IV ne întrebăm dacă funcţia judiciară de a soluţiona diferende în conformitate cu principiile justiţiei procedurale şi materiale poate să susţină legitimitatea democratică în relaţiile internaţionale care -dincolo de integrarea europeană bazată pe drepturi- continuă să fie dominate de puterea politică. Se argumentează că legitimitatea cooperării judiciare, a abţinerii, a “competiţiei judiciare” şi a “dialogului judiciar” dintre curţi provine de la protecţia acestora a drepturilor constituţionale ale cetăţenilor ca o precondiţie constituţională pentru dezvoltarea de sine individuală şi democratică într-un cadru protejat constituţional al democraţiei “participative”, “deliberative” şi al “democraţiei cosmopolitane”. Cetăţenii au dreptate să sprijine protecţia judiciară, pe niveluri multiple a drepturilor cetăţenilor în dreptul european şi să to conteste judecătorii internaţionali (ex. din lumea întreagă şi din instituţiile non-europene) dacă îi percep ca fiind simpli agenţi ai guvernelor şi dacă dispreţuiesc obligaţia constituţională a judecătorilor de a soluţiona diferende în conformitate cu drepturile omului.

A. ‘Metoda Solange’ a Curţii constituţionale germane de protecţie a drepturilor fundamentale în cadrul sistemul juridic al CE

În Secţiunea a II-a am amintit că CEJ, curtea AELE şi CEDO au - deşi în diferite moduri- interpretat tratatele CE, EEA şi Convenţia europeană a drepturilor omului, ca sisteme juridice obiective ce protejează şi drepturile individuale ale cetăţenilor. Toate cele trei curţi au admis că scopurile drepturilor omului de a împuternici indivizii şi de a proteja în mod efectiv drepturile omului, ca şi obiectivul acordurilor comerciale internaţionale de a permite cetăţenilor să se implice în tranzacţii comerciale avantajoase pentru părţi în contextul unor condiţii nediscriminatorii de concurenţă, necesită o “interpretare judiciară dinamică” a regulilor din tratate cu acordarea respectului cuvenit pentru necesitatea unei protecţii judiciare a intereselor cetăţenilor pe pieţele economice şi în democraţiile constituţionale. Aceste interpretări în favoarea cetăţenilor ale Acordurilor CE şi EEA au fost influenţate de insistenţa de lungă durată a Curţii constituţionale germane pe baza mandatului constituţional al acesteia de a proteja drepturile fundamentale şi democraţia constituţională cu privire şi la abuzurile competenţelor CE ce afectau cetăţenii Germaniei. Jurisprudenţa Solange a Curţii constituţionale germane, asemenea altor interacţiuni similare dintre alte curţi constituţionale naţionale şi CEJ,[56] a contribuit la o protecţie judiciară mai efectivă a drepturilor omului în dreptul comunitar:

- În hotărârea Solange I din 1974, Curtea constituţională germană a arătat că “atât timp cât” procesul de integrare CE nu include un catalog al drepturilor fundamentale corespunzător Legii fundamentale germane, curţile germane pot, după ce au adresat CEJ o cerere pentru hotărâre preliminară, să solicite o hotărâre şi de la Curtea constituţională germană cu privire la compatibilitatea actelor CE cu drepturile fundamentale ale Constituţiei germane.[57] Această insistenţă judiciară în legătură cu nivelul de protecţie al drepturilor fundamentale mai ridicat atunci în dreptul constituţional german a contribuit la protecţia judiciară a drepturilor omului de către CEJ ca garanţii constituţionale comune deşi nescrise ale dreptului comunitar.[58]

- În contextul unei protecţii emergente a drepturilor omului în dreptul comunitar, Curtea constituţională germană a considerat în hotărârea Solange II din 1986[59]- că nu îşi va mai exercita competenţa de a examina actele juridice CE “atât timp cât” curtea CE va continua să protejeze în mod general şi efectiv drepturile fundamentale împotriva măsurilor comunitare într-un mod comparabil cu garanţiile esenţiale din dreptul constituţional german.

- Dar în hotărârea din Maastricht (Solange III) din 1993 Curtea constituţională germană şi-a reafirmat competenţa în a proteja câmpul de aplicare al dreptului constituţional german: măsurile comunitare ce depăşeau competenţele limitate ale CE cuprinse în Actul german de ratificare al tratatului privind Uniunea europeană (“ausbrechende Gemeinschaftsakte) nu aveau caracter obligatoriu şi nu puteau fi aplicate în Germania.[60]

- Ca urmare a unor hotărâri de soluţionare a diferendelor date de GATT şi OMC conform cărora restricţiile CE privind importul de banane încalcă dreptul OMC, şi în contextul hotărârii CEJ confirmând aceste restricţii fără să examineze incompatibilităţile cu OMC, mai multe curţi germane au cerut curţii constituţionale să declare aceste restricţii CE ultra vires (că depăşesc competenţele limitate ale CE) şi că limitează în mod ilegal libertăţile constituţionale ale importatorilor germani. În hotărârea din 2002[61] (Solange IV), Curtea constituţională germană a declarat cererea inadmisibilă pe motiv că nu a fost utilizat argumentul că pragul necesar pentru protecţia drepturilor omului din CE ar fi fost în mod general sub nivelul minim cerut de constituţia germană.

- În hotărârea din 2005 privind legea germană ce implementează Decizia-Cadru a UE (adoptată în cadrul celui de al treilea pilon UE) cu privire la Mandatul european de arestare, Curtea constituţională a considerat că acordarea caracterului obligatoriu în mod automat şi recunoaşterea reciprocă în Germania a mandatelor de arest din alte state membre UE sunt incompatibile cu garanţiile drepturilor fundamanentale ale Legii fundamentale germană.[62] Se poate ca jurisdicţia limitată a CEJ pentru deciziile din al treilea pilon privind cooperarea judiciară şi la nivelul poliţiei să fi contribuit la revendicarea jurisdicţiei constituţionale naţionale pentru garantarea drepturilor fundamentale vis-à-vis de deciziile UE în domeniul dreptului penal şi al implementării legislative a acestuia în Germania.

- Începând cu anii 1990, curţile CE au început să se refere la hotărâri ale CEDO[63] şi au explicat că - pentru a reconcilia libertăţile economice garantate de către dreptul CE cu garanţiile privind drepturile omului ale Convenţiei care admit restricţii- toate interesele implicate trebuie să fie cântărite “avându-se în vedere toate circumstanţele cazului pentru a determina dacă a fost găsit un echilibru echitabil între toate aceste interese”, fără a se acorda prioritate libertăţilor economice din tratatul CE în dauna drepturilor fundamentale.[64] De asemenea, curţile CE au fost dispuse să-şi adapteze jurisprudenţa în funcţie de noile dezvoltări din jurisprudenţa CEDO,[65] şi să facă diferenţa -ca în cazul CEDO- dintre examenul judiciar al măsurilor CE,[66] măsuri ale statului[67] şi restricţiile private ale libertăţilor economice în lumina drepturilor fundamentale.[68]

Extinderea progresivă a protecţiei juridice a drepturilor fundamentale în dreptul comunitar ca răspuns la protecţia judiciară a acestora de către curţile naţionale şi europene ilustrează modul în care cooperarea judiciară a avut succes în Europa dincolo de dreptul economic. Judecătorul A. Rosas[69] a identificat următoarele cinci “etape” în jurisprudenţa Curţii CE cu privire la protecţia drepturilor omului:

- În comunitatea europeană a cărbunelui şi oţelului supranaţională dar limitată din punct de vedere funcţional, Curtea a considerat că îi lipseşte competenţa de a examina dacă o decizie a CECO reprezenta o încălcare a drepturilor fundamentale aşa cum sunt recunoscute de către constituţia unui state membru.[70]

- Începând cu hotărârea din Staunder din 1969, Curtea CE a declarat printr-o serie de hotărâri că drepturile fundamentale fac parte din principiile generale ale dreptului comunitar cu caracter obligatoriu pentru statele membre şi instituţiile CE, şi că CEJ asigură respectarea acestora.[71]

- Începând cu 1975, jurisprudenţa din ce în ce mai bogată a curţilor CEJ se referă în mod explicit la Convenţia europeană şi protejează din ce în ce mai mult drepturile omului şi libertăţile fundamentale în numeroase arii ale dreptului comunitar, incluzând drepturile civile, politice, economice, sociale şi de muncă, inspirându-se din “tradiţiile constituţionale comune ale statelor membre şi din instrucţiunile furnizate de către tratatele internaţionale privind protecţia drepturilor omului pentru care statele membre au colaborat sau pe care le-au semnat”.[72]

- Începând cu 1989, Convenţia europeană a drepturilor omului a fost caracterizată de către CEJ ca având o “semnificaţie specială” pentru interpretarea şi dezvoltarea dreptului european[73] având în vedere că această Convenţie este singura convenţie internaţională privind drepturile omului menţionată la art. 6 UE.

- Începând cu anii 1990, curţile CE au început să se refere la hotărâri individuale ale CEDO[74] şi au explicat că -pentru a reconcilia libertăţile economice garantate de către dreptul CE cu garanţiile privind drepturile omului ale Convenţiei care admit restricţii- toate interesele implicare trebuie să fie cântărite “avându-se în vedere toate circumstanţele cazului pentru a determina dacă a fost găsit un echilibru echitabil între toate aceste interese”, fără a se acorda prioritate libertăţilor economice din tratatul CE în dauna drepturilor fundamentale.[75] De asemenea, curţile CE au fost dispuse să-şi adapteze jurisprudenţa la noile dezvoltări din jurisprudenţa CEDO,[76] şi să facă diferenţa -ca în cazul CEDO- dintre examenul judiciar al măsurilor CE,[77] măsuri ale statului[78] şi restricţiile private ale libertăţilor economice în lumina drepturilor fundamentale.[79]

B. Cooperarea ‘orizontală’ dintre curţile CE, curtea AELE şi CEDO pentru protecţia drepturilor individuale în EEA

Cooperarea judiciară dintre curţile CE şi curtea AELE a fost prevăzută în mod legal în Acordul EEA (ex. Art. 6) şi facilitată de faptul că dreptul EEA ce urma să fie interpretat de Curţile CE şi AELE era în mare măsură identic cu normele CE privind piaţa comună (în ciuda contextului diferit al pieţei comune CE cu spaţiul de liber schimb a EEA). În hotărârea din Opel Austria în 1997, Tribunalul de primă instanţă a considerat că art. 10 al Acordului EEA (ce corespunde regulilor de comerţ liber de la art. 12, 13, 16 şi 17 ale Tratatului Comunităţii europene) avea efect direct în dreptul comunitar având în vedere gradul ridicat de integrare protejat de Acordul EEA, ale cărui obiective le depăşeau pe cele ale unui simplu acord privind comerţul liber cerând părţilor contractante să stabilească o EEA dinamică şi omogenă.[80] În numeroase cauze, hotărârile CEJ au cuprins referiri la jurisprudenţa curţii AELE, indicând, de exemplu, “că în hotărârea din 10 decembrie 1998 Sveinbjornsdottir, curtea AELE s-a referit la principiile ce guvernează responsabilitatea unui stat AELE pentru încălcarea unei directive menţionate în acordul EEA.[81] În hotărârea Ospelt, CEJ a subliniat că “unul din scopurile principale ale Acordului EEA este de a contribui la realizarea cât mai deplină cu putinţă a celor patru libertăţi în cadrul EEA, astfel încât piaţa internă stabilită în cadrul Uniunii europene să fie extinsă şi la statele AELE”.[82]

Jurisprudenţa Curţii AELE a evoluat în cooperare strânsă cu curţile CE, curţile naţionale din ţările AELE şi cu considerarea cuvenită a jurisprudenţei CEDO. În contextul structurilor interguvernamentale ale acordului EEA, obligaţiile din Acordul EEA (ex. Art. 6) privind omogenitatea juridică ca şi în Acordul dintre Statele AELE privind crearea unei Autorităţi de monitorizare şi a Curţii de justiţie (ex. art. 3) au fost interpretate numai ca obligations de résultat în legătură cu protecţia juridică a libertăţilor de piaţă şi a drepturilor individuale în ţările AELE. Cu toate acestea, Curtea AELE a promovat în mod efectiv “un efect quasi- direct” şi o “quasi-prioritate” (C. Baudenbacher) dar şi responsabilitatea deplină a statului şi protecţia drepturilor individuale ale participanţilor la piaţă în curţile naţionale din toate ţările EEA.[83] În diferite hotărâri, Curtea AELE a urmat jurisprudenţa CEJ prin interpretarea dreptului EEA în conformitate cu garanţiile privind drepturile omului ale Convenţiei şi hotărârile CEDO (de ex. privind art. 6 al Convenţiei în legătură cu accesul la justiţie, Art. 10 în legătură cu libertatea de expresie). În hotărârea dată în Asgeirsson,[84] curtea AELE a respins argumentul potrivit căruia referirea la Curtea AELE a prelungit prea mult procesul într-o instanţă naţională cu încălcarea dreptului la un proces echitabil şi audiere publică într-un interval de timp rezonabil (art. 6 al Convenţiei), referindu-se la o hotărâre a CEDO într-o cauză privind o întârziere de doi ani şi şapte luni din cauza unei trimiteri preliminarii de către curtea naţională la CEJ (conform art. 234 CE); Curtea AELE a confirmat motivaţia CEDO că prin adăugarea perioadei legată de hotărârea preliminară (mai puţin de 6 luni în cauza prezentată curţii AELE) ar putea fi subminate funcţiile legitime ale unei astfel de cooperări dintre curţile naţionale şi internaţionale in acordarea unei protecţii comune a statului de drept.

În hotărârile date, CEDO s-a referit în mod frecvent la prevederile dreptului comunitar şi la hotărârile CEJ. De exemplu, în Goodwin, CEDO s-a referit la art. 9 al Cartei UE a drepturilor fundamentale (dreptul de a se căsători) pentru a-şi motiva hotărârea dată potrivit căreia refuzul de a recunoaşte o schimbare de sex în vederea căsătoriei reprezintă o încălcare a Art. 12 al CEDO.[85] În Dangeville, hotărârea CEDO, potrivit căreia amestecul în dreptul la respectarea bunurilor nu era necesar pentru respectarea interesului general, a luat în calcul faptul că măsurile franceze erau incompatibile cu dreptul CE.[86]

În cauzele Waite şi Kennedy c. Germaniei, CEDO a considerat că ar fi incompatibil cu scopul şi obiectul Convenţiei dacă atribuirea unor sarcini unei organizaţii internaţionale sau în contextul acordurilor internaţionale ar putea scuti statele contractante de obligaţiile acestora în cadrul Convenţiei.[87] În cauza Bosphorus, CEDO a trebuit să examineze compatibilitatea măsurii de confiscare de către Irlanda a unei aeronave iugoslave în cadrul juridic al normelor CE ce impuneau sancţiuni împotriva fostei Republici federale a Iugoslaviei; CEDO s-a referit la jurisprudenţa CEJ potrivit căruia respectul drepturilor fundamentale este o condiţie pentru legalitatea actelor CE, ca şi la hotărârea preliminară a CEJ potrivit căreia “confiscarea respectivei aeronave […] nu poate fi considerată drept inadecvată sau disproporţionată”; în cadrul examinării făcute dacă respectarea obligaţiilor CE ar putea să justifice intervenţia Irlandei în dreptul de proprietate al reclamantului, CEDO a aplicat următoarele patru principii:

- un stat contractant este responsabil conform art. 1 al Convenţiei pentru toate actele şi omisiunile organelor sale indiferent dacă actul sau omisiunea respectivă a fost o consecinţă a dreptului intern sau a necesităţii de a îndeplini obligaţiile juridice internaţionale”;

- Acţiunea statului în conformitate cu astfel de obligaţii juridice este justificată atât timp cât organizaţia relevantă este considerată a proteja drepturile fundamentale, în ceea ce priveşte atât garanţiile materiale oferite cât şi mecanismele ce controlează respectul acestora, într-un mod care poate fi considerat cel puţin echivalent cu ceea ce oferă Convenţia”;

- “Când se consideră că o astfel de protecţie echivalentă este oferită de către organizaţie, atunci se va presupune că Statul nu s-a îndepărtat de la cerinţele Convenţiei atunci când doar implementează obligaţiile juridice ce decurg din apartenenţa la respectiva organizaţie”;

- “Cu toate acestea, orice astfel de presupunere va fi răsturnată dacă, într-o anumită situaţie, se consideră că protecţia drepturilor convenţiei a fost în mod evident defectuoasă. În astfel de cazuri, rolul Convenţiei în calitate de “instrument constituţional al ordinii publice europene” în domeniul drepturilor omului” va prevala asupra interesului privind cooperarea internaţională.[88]

După examinarea garanţiilor CE cuprinzătoare ale drepturilor fundamentale şi recursurilor judiciare, CEDO a hotărât “că protecţia drepturilor fundamentale de către dreptul comunitar poate fi considerată a fi, şi de a fi fost la momentul respectiv, ‘echivalentă’ […] cu aceea sistemului Convenţiei; în consecinţă, prezumţia este că Irlanda nu s-a îndepărtat de la cerinţele Convenţiei atunci când a aplicat obligaţiile juridice ce decurg din apartenenţa la CE”. Fiindcă, curtea nu a găsit niciun “neajuns manifest” în protecţia acordată drepturilor din Convenţie ale reclamantului, prezumţia pertinentă de respectare a Convenţiei nu a fost respinsă.[89]

C. Către o ‘Metodă Solange’ de cooperare între curţile comerciale şi de protecţie a mediului internaţionale în afara Europei?

Tratatele multilaterale şi sistemele de soluţionare a sistemelor concurente cu “clauze de selecţionare a forumului” ce permit guvernelor să trimită diferendele la jurisdicţii concurente (cu riscul de a obţine hotărâri contradictorii) continuă să se multiplice şi în afara dreptului economic şi drepturilor omului, de exemplu în dreptul internaţional al mediului, dreptul mării, dreptul penal şi alte domenii ale dreptului internaţional. Majoritatea guvernelor se opun propunerilor de a coordona prin proceduri ierarhice astfel de jurisdicţii ce se suprapun (de ex. hotărâri preliminarii sau avize consultative ale CEJ). Se poate ca acordul privind clauzele de jurisdicţie exclusivă (ca în Art. 292 TEC, Art. 23 DSU/OMC, Art. 282 al Convenţiei privind dreptul mării) să nu împiedice trimiterea diferendelor ce implică mai multe regimuri ale tratatelor către forumuri concurente de soluţionare a diferendelor. De exemplu, în diferendul dintre Irlanda şi Marea Britanie privind poluarea radioactivă de la fabrica MOX în Sellafield (UK), au fost sesizate patru instanţe diferite şi au fost folosite metode diferite pentru coordonarea jurisdicţiilor respective:

1. Sentinţa arbitrală OSPAR din 2003 privind diferendul în legătură cu fabrica MOX

Pentru a clarifica obligaţiile Marii Britanii de a face disponibile toate informaţiile “privind situaţia zonei maritime, activităţile sau măsurile ce afectează în mod negativ sau care au potenţialul de a o afecta”, în conformitate cu art. 9 al Convenţiei pentru protejarea mediului marin din regiunea Atlanticului de nord-est” (OSPAR), Irlanda şi Marea Britanie au căzut de acord pentru crearea unui tribunal arbitral în cadrul Convenţiei OSPAR. Deşi art. 35, paragraful 5 al Convenţiei impune tribunalului ca acesta să hotărască în conformitate cu “regulile din dreptul internaţional, şi în special cu cele ale Convenţiei”, hotărârea Tribunalului din iulie 2003 s-a bazat doar pe convenţia OSPAR, fără să ia în cont normele privind mediul înconjurător din cadrul CE şi cele ale Convenţiei din Aarhus privind accesul la informaţie, participarea publică la luarea deciziilor şi accesul la justiţie în chestiuni de mediu (ratificate de toate statele membre dar şi de CE). Tribunalul arbitral OSPAR a decis în favoarea Marii Britanii cum că aceasta nu şi-a încălcat obligaţiile din tratat când nu a divulgat informaţia cerută de Irlanda.[90]

2. Măsurile provizorii UNCLOS din 2001 şi decizia arbitrală în diferendul privind fabrica MOX din 2003

Convenţia ONU privind dreptul mării (UNCLOS) oferă părţilor posibilitatea (art. 281 şi următoarele) de a trimite diferendul spre soluţionare la Tribunalul internaţional privind dreptul mării (ITLOS), la CIJ, tribunale arbitrale sau alte organisme pentru soluţionarea diferendelor stabilite prin tratate regionale sau bilaterale. Fiindcă Irlanda a susţinut că deversările de la fabrica MOX a contaminat apele Irlandei încălcând UNCLOS, aceasta a solicitat crearea unui tribunal arbitral şi -în aşteptarea acestei proceduri- a solicitat măsuri conservatoare de la ITLOS conform art. 290 UNCLOS. În decizia ITLOS din decembrie 2001, după ce a afirmat competenţă prima facie anexei VII a tribunalului arbitral de a lua o hotărâre cu privire la diferend, s-a cerut ambelor părţi să coopereze şi să se consulte cu privire la deversările de la fabrica MOX în Marea Irlandei, în aşteptarea deciziei de către tribunalul arbitral. Tribunalul arbitral şi-a suspendat procedura în iunie 2003 şi a cerut părţile să clarifice dacă, aşa cum susţinea Marea Britanie, curtea CE avea competenţă de a hotărî în acest diferend în baza normelor relevante CE şi Euratom, inclusiv UNCLOS ca parte integrantă a sistemului juridic al comunităţii.[91]

3. Hotărârea CEJ din mai 2006 în diferendul privind fabrica MOX

În octombrie 2003, Comisia europeană a început un recurs în neîndeplinirea obligaţiilor împotriva Irlandei pe motiv că -din moment ce CE a ratificat şi încorporat UNCLOS în sistemul juridic comunitar- trimiterea de către Irlanda a diferendului la tribunale din afara sistemului juridic comunitar a încălcat jurisdicţia exclusivă a CEJ potrivit art. 292 CE şi art. 193 al tratatului EURATOM. În hotărârea din mai 2006, Curtea şi-a confirmat competenţa exclusivă pe motiv că prevederile UNCLOS privind prevenirea poluării marine pe care se bazase Irlanda în diferendul în legătură cu fabrica MOX “sunt norme ce fac parte din sistemul juridic comunitar”.[92] Apoi, Curtea a dedus din autonomia sistemului juridic comunitar şi din art. 282 UNCLOS că sistemul comunitar pentru soluţionarea diferendelor trebuie în principiu să primeze faţă de sistemul prevăzut în Partea XV a UNCLOS. Cum diferendul privea interpretarea şi aplicarea dreptului comunitar conform art. 292 CE, “articolele 220 CE şi 292 CE împiedicau Irlanda în a iniţia procedura în faţa Tribunalului arbitral în vederea soluţionării diferendului în legătură cu fabrica MOX.[93] Prin sesizarea tribunalului arbitral pentru a soluţiona diferende ce privesc interpretarea şi aplicarea dreptului comunitar, Irlanda a încălcat jurisdicţia exclusivă a Curţii în conformitate cu art. 292 CE dar şi obligaţiile Statelor membre privind cooperarea strânsă, informare anterioară şi consultare loială a instituţiilor competente ale Comunităţii, conform art. 10 CE.

4. Arbitrarea IJzeren Rijn dintre Olanda şi Belgia din 2004

Arbitrarea Ijzeren Rijn sub auspiciile Curtea permanentă de arbitraj cu privire la un diferend dintre Belgia şi Olanda în legătură cu dreptul Belgiei de a folosi şi de a redeschide o veche cale ferată ce trecea printr-un habitat natural protejat şi cu privire la plata costurilor necesare.[94] Tribunalul de arbitraj a fost solicitat să soluţioneze acest diferend pe baza dreptului internaţional, inclusiv, acolo unde e necesar, pe baza dreptului comunitar, cu respectul obligaţiilor ce revin statelor membre CE potrivit art. 292 CE. Tribunalul a fost de acord cu opinia împărtăşită de ambele părţi conform căreia diferendul nu privea art. 292 CE deoarece decizia de împărţire a costurilor nu necesita nicio interpretare a dreptului comunitar (ex. Directiva consiliului privind conservarea habitaturilor naturale).

5. ‘Metoda Solange’ ca respect reciproc pentru justiţia constituţională

Exemplele mai sus-menţionate privind jurisdicţii concurente pentru soluţionarea diferendelor pe chestiuni de mediu înconjurător dintre statele membre europene ridică întrebări similare cu acelea în legătură cu jurisdicţiile ce se suprapun pentru reglementarea diferendelor comerciale, privind drepturile omului sau procedurile penale din curţile penale naţionale şi internaţionale. Prevederile UNCLOS pentru soluţionarea disputelor pe baza “acestei Convenţii sau a altor norme de drept internaţional care sunt incompatibile cu această Convenţie” (art. 288) a determinat ITLOS să afirme competenţă prima facie în diferendul privind fabrica MOX. Cu toate acestea, anexa VII a Tribunalului arbitral a argumentat în mod convingător că posibilitatea de soluţionare a diferendului la CEJ în baza dreptului comunitar riscă să conducă la hotărâri contradictorii ceea ce, având în vedere respectul şi curtoazia reciprocă dintre instituţiile judiciare şi recunoaşterea explicită a jurisdicţiilor regionale confirmate în mod reciproc de la art. 282 UNCLOS, justifica suspendarea procedurii arbitrale şi invitarea părţilor să soluţioneze chestiuni de drept comunitar în cadrul instituţional al CE. Dreptul OMC recunoaşte drepturi similare membrilor OMC de a încheia acorduri comerciale regionale cu proceduri autonome de soluţionare a diferendelor; totuşi lipsa unei prevederi OMC corespunzând art. 282 UNCLOS, şi drepturile OMC la stabilirea quasi- automată a organelor OMC de reglementare a disputelor are ca rezultat faptul că aceste organe trebuie să respecte dreptul membrilor OMC de a primi o hotărâre OMC de soluţionare a diferendului în legătură cu obligaţiile OMC ale membrilor FTA chiar dacă membrul reclamat al OMC ar prefera să reglementeze diferendul în cadrul procedurilor FTA. Refuzul constant al CEJ de a soluţiona diferende pe baza obligaţiilor OMC ale CE şi ale statelor membre ale acesteia oferă un argument în plus pentru organele OMC de reglementare a disputelor de a respecta drepturile membrilor OMC (inclusiv statele membre CE) la hotărâri de soluţionare a diferendelor OMC în legătură cu presupusele încălcări ale drepturilor şi obligaţiilor OMC (de ex. în legătură cu restricţiile privind importul de banane ale Consiliului european), în ciuda competenţei exclusive (dar ineficientă) a CEJ pentru a soluţiona diferende în cadrul CE cu privire la dreptul OMC ca parte integrantă a sistemului juridic comunitar: “atât timp cât”, Curtea CE continuă să ignore obligaţiile OMC ale CE în practicile de soluţionare a diferendelor şi nu oferă membrilor CE nici un recurs judiciar împotriva deciziilor majoritare din CE care încalcă dreptul OMC, organele OMC de reglementare a diferendelor pot să considere că nu există nici un motiv pentru a se abţine în disputele OMC cu privire la încălcările presupuse de către CE ale obligaţiilor OMC ale acesteia vis-à-vis statele membre.[95] Se poate ca şi absenţa unei prevederi a tratatului similară cu cea de la art. 282 UNCLOS să fi determinat tribunalul de arbitraj OSPAR să hotărască cu privire la o presupusă încălcare a Convenţiei OSPAR, fără nicio discuţie cu privire la art. 292 CE şi fără să aducă atingere viitoarelor proceduri de soluţionare a disputelor ale Curţii CE pe baza dreptului comunitar (care, poate să conţină cerinţe mai cuprinzătoare de dezvăluire a informaţiilor). Tribunalul arbitral Ijzeren Rijn a examinat relevanţa juridică a art. 292 CE şi a soluţionat diferendul fără să aducă atingere dreptului CE.

Acest principiu Solange ce condiţionează respectul pentru jurisdicţiile concurente de respectarea principiilor constituţionale ale drepturile omului şi a statului de drept, a fost aplicat şi de către CEJ însăşi, de exemplu când- în Opinia 1/91 privind incompatibilitatea Draft Agreement EEA cu dreptul comunitar- unde CEJ a considerat că prevederile EEA pentru stabilirea unei curţi EEA sunt incompatibile cu “autonomia sistemului juridic comunitar” şi că “jurisdicţia exclusivă a Curţii de justiţie” (ex. în măsura în care prevederile EEA nu au garantat efecte juridice obligatorii ale “avizelor consultative” de către Curtea EEA privind curţile naţionale în statele membre EEA).[96] Acest principiu Solange explică şi jurisprudenţa atât a ambelor curţi CE[97] cât şi a curţii AELE,[98] asupra cărora părţile au fost de acord în mod voluntar, potrivit căreia tribunalele arbitrale private nu sunt recunoscute drept curţi sau tribunale ale statelor membre (în cadrul art. 234 CE şi art. 33 SCA) ce ar avea dreptul să solicite hotărâri preliminarii de la curţile europene. Cum tribunalele de arbitraj internaţional (ca tribunalele arbitrale OSPAR sau IJzeren Rijn) nu au dreptul să solicite hotărâri preliminarii de la curţile europene, acestea ar putea să se abţină de la examinare şi să trimită diferendele ce necesită interpretarea şi aplicarea dreptului european la curţile europene. În măsura în care conflictele de jurisdicţie şi hotărârile contradictorii nu pot fi împiedicate prin mijloacele jurisdicţiilor exclusive şi a regulilor ierarhice,[99] curţile internaţionale ar trebui să urmeze exemplul curţilor naţionale civile şi comerciale şi al curţilor europene în legătură cu soluţionarea diferendelor prin cooperare judiciară şi “dialoguri judiciare” pe baza principiilor de curtoazie judiciară şi a protecţiei judiciare a principiilor constituţionale (ca proces corect, res iudicata, drepturile omului) ce sprijină dreptul internaţional modern. Cooperarea orizontală dintre curţile naţionale şi internaţionale cu jurisdicţii ce se suprapun pentru protecţia drepturilor constituţionale în Europa reflectă obligaţia constituţională a judecătorilor de a proteja “justiţia constituţională” şi ar trebui să servească drept model pentru o cooperare similară dintre curţile naţionale şi internaţionale cu competenţe ce se suprapun în alte domenii ale dreptului internaţional,[100] ca de pildă soluţionarea diferendelor comerciale sau legate de mediul înconjurător printre cele 151 membre ale OMC. În special în acele domenii interguvernamentale unde statele ezită în a trimite spre revizuire la curţile internaţionale (ex. ca în pilonii al doilea şi al treilea al tratatului UE), curţile naţionale trebuie să râmână gardieni vigilenţi în aşa fel încât să protejeze cetăţenii şi drepturile constituţionale ale acestora de la recursuri judiciare inadecvate la nivelul internaţional al guvernării pe niveluri multiple.

IV. Este protecţia judiciară a ‘justiţiei constituţionale’ legitimă în relaţiile internaţionale guvernate de puterea politică?

Recunoaşterea universală a jus cogens şi a drepturilor omului inalienabile, “tratatele constituţionale” ale organizaţiilor internaţionale cu puteri de luare a deciziilor, executive şi judiciare, proliferarea curţilor internaţionale, protecţia judiciară de către acestea a statului de drept şi clarificarea judiciară a “principiilor constituţionale” limitând abuzurile puterii publice şi private transformă unele din structurile internaţionale ale dreptului internaţional (în special în Europa) prin forme de control şi echilibru dar şi prin “restricţiile constituţionale” atât procedurale cât şi materiale. În majoritatea celor 47 de state europene ce cooperează în cadrul Consiliului Europei, drepturile omului, libertăţile fundamentale şi cooperarea reciprocă benefică dintre cetăţeni în Europa, sunt acum protejate legal şi judiciar de către dreptul constituţional naţional şi european.

Aşa cum a fost explicat în Secţiunile I şi a II-a, obligaţia constituţională a judecătorilor independenţi şi imparţiali de a proteja drepturile constituţionale şi cooperarea pe niveluri multiple a judecătorilor pentru protejarea “justiţiei constituţionale” precum şi cooperarea reciprocă benefică dintre cetăţeni în Europa, au reprezentat factori majori pentru “constituţionalizarea” relaţiilor transfrontaliere economice şi ale societăţii civile în Europa. Diferendele dintre statele europene au devenit rare nu doar la curtea CEJ, Curtea AELE sau la CEDO, dar au scăzut şi în curţile din lumea întreagă (de ex. la CIJ) şi în alte organe de reglementare a diferendelor (de ex. OMC). Multe alte exemple -cetăţenia europeană, autonomia juridică a instituţiilor CE şi a curţilor europene, reţelele din ce în ce mai strânse de agenţii regulatorii independente şi alte instituţii de guvernanţă pe niveluri multiple în Europa şi recursul rar la mecanisme “orizontale” de implementare a dreptului internaţional (ca sancţiuni inter-statale) în relaţiile dintre democraţiile europene- confirmă că “suveranitatea statului” se dizolvă în Europa.[101] Succesul metodei Solange de cooperare judiciară şi contestaţie dintre curţile europene, bazată pe respect pentru “pluralismul constituţional” conduce la clarificare “judiciară” şi la “protecţie judiciară” al unui număr din ce în ce mai mare de principii constituţionale comune ce limitează abuzurile în dreptul european economic, al mediului înconjurător, al drepturilor omului în beneficiul cetăţenilor.

Rolul limitat al curţilor europene în al doilea şi al treilea “pilon” al Uniunii europene şi cooperarea limitată dintre curţile europene şi din lumea întreagă (ca CIJ şi Organul de apel OMC), ilustrează limitele politice ale curţilor internaţionale şi în Europa, în special în domeniile siguranţei naţionale şi a diferendelor privind politica externă în legătură cu distribuirea puterii sau legitimitatea normelor de drept internaţional. În afara Europei, relaţiile internaţionale rămân dominate de puterea politică, refuzul de către majoritatea statelor membre ONU de a se supune jurisdicţiei obligatorii a CIJ, insistenţa privind suveranitatea statului şi “naţionalismul constituţional” introvertit ce împiedică furnizarea colectivă a bunurilor publice colective.[102] Majoritatea statelor din afara Europei (incluzând Statele unite) se opun propunerilor de extindere a “constituţionalismului european pe niveluri multiple” la organizaţii din lumea întreagă (ca ONU sau OMC) din cauza tradiţiilor constituţionale şi democratice diferite şi a politicilor externe orientate înspre putere. Cu cât reţelele interguvernamentale şi organizaţiile din lumea întreagă scapă mai mult controlului democratic şi parlamentar, cu cât mai mult legislatorii eşuează în a corecta “nereuşitele de pe piaţă” ubicue şi “nereuşitele guvernanţei” în relaţiile internaţionale, cu atât mai mult cetăţenii au dreptate în a face apel la “raţiunea publică” a curţilor independente şi imparţiale mandatate să protejeze drepturile constituţionale şi statul de drept “în conformitate cu principiile justiţiei.”

Dacă instituţiile democratice sunt percepute ca instrumente pentru protejarea drepturilor constituţionale ale cetăţenilor fără de care dezvoltarea de sine individuală şi democratică în demnitate nu poate fi susţinută (de ex. din cauza abuzurilor de putere publică şi privată, inclusiv abuzurile majoritare ale puterilor parlamentare), atunci protecţia judiciară pe niveluri multiple a libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor poate fi justificată ca o precondiţie necesară pentru democraţia constituţională într-o lume integrată în mod global. Riscul de abuzuri paternaliste ale puterilor judiciare poate fi contracarat prin “democraţie deliberativă”, şi “raţiune publică”. “Discursurile judiciare” bazate pe drepturi ce se concentrează pe “principiile justiţiei” au tendinţa de a fi mai precise şi mai raţionale decât promisiunile politice de a proteja “interesele publice” definite în mod vag. Asemenea curţilor europene, atât judecătorii constituţionali naţionali cât şi curţile economice din afara Europei argumentează din ce în ce mai des că democraţiile constituţionale sunt bazate pe “libertate activă”; aşadar, exercitarea drepturilor la guvernare suverană şi democratică (pe “pieţe politice” reglate de cetăţeni nu mai puţin decât în pieţe economice reglate de consumatori) pot servi drept o “sursă de autoritate judiciară şi de asistenţă interpretativă pentru o protecţie mai efectivă a libertăţii antice şi moderne”.[103] Legitimitatea nu mai derivă din fiat (inter)guvernamental, dar din justificarea democratică şi judiciară a regulilor relevante ca fiind “echitabile”.[104] Independenţa, imparţialitatea, precum şi funcţia constituţională a judecătorilor de a proteja drepturile constituţionale împotriva abuzurilor de putere legitimează adjudecarea ca pe o componentă necesară a democraţiei constituţionale. Cetăţenii trebuie să considere judecătorii mai răspunzători pentru îndeplinirea obligaţiei constituţionale a acestora de a proteja “justiţia constituţională”, adică de a justifica interpretările juridice şi deciziile judiciare în mod independent şi imparţial, în conformitate cu obligaţiile drepturilor omului ale instituţiilor guvernamentale şi ale drepturilor constituţionale ale cetăţenilor. Numărul din ce în ce mai mare de referinţe reciproce în hotărârile CEJ şi AELE în jurisprudenţa acestora ca şi la alte curţi europene şi internaţionale (ca CEDO, hotărârile de soluţionare OMC, CIJ) pot servi drept model de cooperare dintre alte curţi internaţionale pentru a coordona mai bine jurisprudenţa respectivă a acestora pe baza principiilor juridice comune.[105]

Societatea civilă şi reprezentanţii democratici ai acestora contestă în mod justificat concepţiile tradiţionale ale justiţiei internaţionale ce protejează “dreptul internaţional între state” autoritar ca fiind incompatibil cu recunoaşterea universală a drepturilor omului, ce solicită concepţii constituţionale ale justiţiei pentru protejarea drepturilor individuale şi drepturile omului împotriva abuzurilor de putere. Atât timp cât guvernanţa mondială pentru furnizarea colectivă a “bunurilor publice globale” din ce în ce mai căutate (ca “pace democratică” internaţională, respect pentru drepturile omului universale, reducerea sărăciei, protecţie pentru un mediu global) va rămâne la fel de deficitară ca până acum, protecţia judiciară şi juridică a drepturilor constituţionale în relaţiile transnaţionale “în conformitate cu principiile justiţiei şi dreptului internaţional” rămân esenţiale pentru protejarea drepturilor omului prin reforme pragmatice treptate ale practicilor juridice internaţionale.

Aşa cum constituţionalismul pe niveluri multiple în Europa a fost făcut posibil prin crearea interguvernamentală şi protecţia judiciară a pieţelor comune şi a comunităţilor transnaţionale, bazate pe drepturi (mai degrabă decât pe liberalismul wilsonian ce proiecta instituţii democratice naţionale la nivelul întregii lumi) tot aşa necesara “constituţionalizare” a puterii politice interguvernamentale şi “pacea cosmopolitană” depind în mod crucial de curajul şi înţelepciunea judecătorilor prin sprijinirea reformelor în favoarea cetăţenilor ale dreptului internaţional economic şi a protecţiei judiciare a drepturilor constituţionale în cooperarea paşnică dintre cetăţeni.

---

* Profesor de drept internaţional şi de drept european la Institutul Universitar European (IUE) şi Director al Departamentului de drept, Florenţa, Italia.

[2] R.M. DWORKIN, Justice in Robes, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2006, Capitol 1.

[3] Pentru valoarea productivă a competiţiei, conflictelor şi soluţionarea paşnică a conflictelor vezi, E.U. PETERSMANN, “Justice as Conflict Resolution: Proliferation, Fragmentation and Decentralisation of Dispute Settlement in International Trade”, University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, 2006, pp. 273-366.

[4] Vezi G.E. WHITE, The American Judicial Tradition: Profiles of Leading American Judges, Oxford, Oxford University Press, 1988, p. 170.

[5] Pentru concepţia lui Rawls asupra curţilor supreme drept “exemplul de raţiune publică” care poate să reducă problemele ce ar rezulta din “faptul pluralismului rezonabil” prin promovarea unui “consens ce se suprapune” privind principii politice şi juridice de bază printre cetăţeni, în ciuda perspectivei asupra lumii adesea diferite şi incompatibile; vezi J. RAWLS, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993, pp. 231-ff.

[6] Pentru “justiţie ca echitate” şi “ prima virtute a instituţiilor sociale”, vezi J. RAWLS, A Theory of Justice, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1999, p. 3; vezi şi R. FORST, Das Recht auf Rechtfertigung, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2007; care deduce din ideea kantiană privind raţiunea pe baza principiilor universale că indivizii pot solicita în mod acceptabil drepturi morale şi juridice de a participa la luarea deciziilor ce îi afectează ca şi pentru a primi o justificare a restricţiilor libertăţilor individuale.

[7] A. COX, The Warren Court, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1968, p. 27.

[8] Discursul lui Kofi Annan este reprodus în UN Doc., GA/105000, 19 Sept. 2006.

[9] Vezi T.R.S. ALLAN, Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001.

[10] Vezi exemplele date de T.M. FRANCK, Fairness in International Law and Institutions, Oxford, Clarendon, 1997, Capitolele 3 şi 10.

[11] Vezi C. GUARNIERI and P. PEDERZOLI, The Power of Judges: A Comparative Study of Courts and Democracy, Oxford, Oxford University Press, 2002.

[12] Vezi A. SAJÓ and L.R. BENTCH, Judicial Integrity, Leiden, Nijhoff, 2004.

[13] Vezi art. 6 al Convenţiei europene privind drepturile omului şi garanţiile similare în alte convenţii regionale cu privire la drepturile omului (de ex. Art. 8 al Convenţiei Interamericană a drepturilor omului), convenţiile ONU privind drepturile omului (de ex. Art. 14 al Pactului internaţional cu privire la drepturile civile şi politice) şi alte instrumente ONU pentru drepturile omului (ex. Art. 10 al Declaraţiei universale a drepturilor omului), care au dat naştere unei jurisprudenţe cuprinzătoare ce clarifică drepturile de acces la curţi şi garanţiile adiacente unui “proces corect” (ex. Justiţia amânată poate să fie justiţie negată) vezi D. SHELTON, Remedies in International Human Rights Law, Oxford, Oxford University Press, 2005, pp. 113-ff.

[14] A. HAMILTON, The Judiciary Department, in A. HAMILTON, J. MADISON and J. JAY, The Federalist Papers, Nr. 78, New York, Bantam.

[15] Vezi A. STONE SWEET, Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford, Oxford University Press, 2000; care descrie în ce măsură soluţionarea diferendelor de către terţi şi elaborarea normelor prin instanţele judiciare au devenit mecanisme privilegiate de adaptare a sistemelor normative naţionale şi internaţionale la nevoile cetăţenilor şi drepturile constituţionale ale acestora. În cartea sa The Judicial Construction of Europe [A. STONE SWEET, Judicial Construction of Europe, Oxford, Oxford University Press, 2004], Stone Sweet analizează “construcţia (judiciară) a unei constituţii supranaţionale” [Capitol II] ca un sistem self-reinforcing condus de actori privaţi ai pieţii, judecători, parlamentari europeni şi comunităţi academice self-interested. Fostul judecător al CEJ Pescatore a confirmat că-atunci când au hotărât în cauza van Gend & Loos- judecătorii aveau o anumită idee a Europei şi că aceste idei judiciare “şi nu argumentele bazate pe aspecte juridice tehnice în materie” au fost decisive, vezi P. PESCATORE, “The Doctrine of Direct Effect”, European Law Review, 1983, pp. 155-177, la p. 157. Pentru o critică a unei astfel de “adoptări judiciare a legii”, vezi T. MÄHNER, Der Europäische Gerichtshof als Gericht, Berlin, Duncker & Humblot, 2005; care critică legitimitatea democratică a jurisprudenţei expansive a CEJ ce limitează suveranitatea naţională în modalităţi neprevăzute (de ex. Prin recunoaşterea judiciară a drepturilor fundamentale ca principii generale ale dreptului comunitar). Cu toate acestea, din punctul de vedere al “democraţiei deliberative”, jurisprudenţa CEJ a fost aprobată de membrii CE, parlamente şi cetăţeni.

[16] Pentru o justificare în cazul revizuirii juridice ca fiind esenţială pentru protejarea şi promovarea democraţiei deliberative, vezi C.F. ZURN, Deliberative Democracy and the Institutions of Judicial Review, Cambridge, Cambridge University Press, 2007.

[17] C.IJ., Cauza Namibia, Aviz consultativ, 21 June 1971, § 53.

[18] De exemplu, garanţiile largi privind reglementarea economică şi drepturile sociale aplicabile juridic, din Constituţia Germaniei din 1919 pentru ‘Republica Weimar’ a dus la intervenţii guvernamentale şi mai restrictive pe piaţa muncii, piaţa capitalurilor, a dobânzilor, ca şi în cazul exproprierilor în “interesul general” ceea ce a condus, în timpul dictaturii naziste de la 1933 la 1945, la abuzuri politice sistematice săvârşite de către aceste puteri regulatorii.

[19] Vezi Irlanda c. Marii Britanii, 18 Ian. 1978.

[20] Vezi Loizidou c. Turciei, 23 Mar. 1995, § 75; cu referire la statutul drepturilor omului în Europa. Spre deosebire de CEJ, CEDO nu are competenţă pentru revizuirea judiciară a actelor unei organizaţii internaţionale (Consiliul Europei) din care face parte Curtea.

[21] L. WILDHABER, “A Constitutional Future for the European Court of Human Rights?”, Human Rights Law Journal, 2002, pp. 161-165.

[22] Ibid., p. 161.

[23] vezi J. SCHOKKENBROCK, “The Basis, Nature and Application of the Margin-of-Appreciation Doctrine in the Case-Law of the European Court of Human Rights”, Human Rights Law Journal, 1998, pp. 30-36.

[24] L. WILDHABER, “A Constitutional Future for the European Court of Human Rights?”, o.c., pp. 164-165.

[25] Vezi M. EMBERLAND, The Human Rights of Companies: Exploring the Structure of ECHR Protection, Oxford, Oxford University Press, 2006.

[26] Pentru interpretarea teleologică de către Curte a Convenţiei europene în lumina “obiectului şi scopului” vezi M. EMBERLAND, The Human Rights of Companies, o.c., pp. 20-ff.

[27] Pentru drept privat şi sensurile constituţionale ale proprietăţii (ca o relaţie cu obiectele proprietăţii şi alte subiecte juridice care trebuie să respecte drepturile de proprietate) şi cu privire la diferitele tipuri de proprietate protejate în jurisprudenţa CEDO, vezi A.R. ÇOBAN, Protection of Property Rights within the European Convention on Human Rights, Aldershot, Ashgate, 2004, Capitolele 2 şi 6.

[28] Immobiliare Saffi c. Italiei, 28 iulie 1999.

[29] Pentru fundamentale morale ale libertăţilor de piaţă vezi E.U. PETERSMANN, “Human Rights and International Trade Law: Defining and Connecting the Two Fields”, in T. COTTIER, J. PAUWELYN and E. BÜRGI BONANOMI, Human Rights and International Trade, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 29, 48-ff.; A.R. ÇOBAN, Protection of Property Rights within the European Convention on Human Rights, o.c., Capitolul 3; justifică drepturile de proprietate ca prima facie drepturi ale omului pe baza a patru argumente: (1) atât valoarea de folosinţă şi valoarea de schimb a proprietăţii sunt esenţiale pentru autonomia privată; (2) un sistem al proprietăţii private este esenţial şi pentru realizarea de sine personală; (3) respectul pentru autonomia individuală necesită respect pentru dreptul oamenilor asupra “fructelor” muncii lor ca şi respectul pentru rezultatul unei cooperări paşnice, voluntare (de ex. pe pieţe conduse de cererea consumatorului şi competiţie); şi (4) un sistem de proprietate privată încurajează în continuare iniţiativa lucrativă şi o societate autonomă ameliorată bazată pe concurenţă ce măreşte bunăstarea, diviziunea muncii şi satisfacerea cererii consumatorului.

[30] Constituţia SUA (amendamentele V şi XIV) include garanţii puternice cu privire la libertatea privată şi drepturile de proprietate împotriva exproprierilor în lipsa unui “proces corect” şi a unei “compensaţii echitabile”. Până în ultima perioadă ai anilor 1930, Curtea Supremă a Americii a răsturnat legislaţia pe motiv că încălca libertăţile economice. Cu toate acestea, din momentul în care democraţii au preluat Curtea supremă a SUA în 1937, Curtea a limitat protecţia judiciară a unui “proces corect material” în special cu privire la drepturile civile şi politice; în domeniul economic, Curtea a introdus o prezumţie constituţională (în faimoasa cauză Carolene Products din 1938 [304 U.S. 144]) potrivit căreia se prezumă că restricţiile legislative ale proprietăţii private sunt legale şi nu mai sunt supuse examinării judiciare ale unui “proces corect economic”. De asemenea clauza comercială din constituţia SUA nu garantează libertăţi economice individuale ca în tratatul CE, ci doar acordă Congresului SUA autoritate de regularizare.

[31] Semnat pe 2 mai 1992 şi intrat în vigoare la 1 ianuarie 1994 [J.Of., 1994, L 1/3].

[32] Opinia 1/91, Acordul privind EEA, [1991] I-6079, §§ 31 şi următoarele.

[33] J. Of., 1994, L 1/3.

[34] Opinia 1/92, Acordul privind EEA, [1992] I-2821.

[35] Limitarea la jurisprudenţa anterioară se datora refuzului de către ţările AELE de a se angaja în legătură cu jurisprudenţa viitoare, neaşteptată a curţilor UE în care nu erau reprezentate; V. SKOURIS, “The ECJ and the EFTA Court under the EEA Agreement: A Paradigm for International Cooperation between Judicial Institutions”, in C. BAUDENBACHER, P. TRESSELT and T. ORLYGSSON, The EFTA Court: Ten Years On, Oxford, Hart, 2005, p. 124; aici este conchis că “ nu pare că instanţa AELE a tratat jurisprudenţa CEJ în mod diferit în funcţie de momentul în care au fost date hotărârile pertinente”.

[36] J. Of., 1994, L 344/1.

[37] Vezi H.P. GRAVER, “The Effects of EFTA Court Jurisprudence on the Legal Orders of the EFTA States”, in C. BAUDENBACHER, P. TRESSELT and T. ORLYGSSON, o.c., pp. 79-ff.

[38] Curtea AELE, E-1/94, 16 Dec. 1994.

[39] C-54/96, [1997] I-4961

[40] C-110/98 şi C-147/98, [2000] I-1577

[41] Vezi C. BAUDENBACHER, “The EFTA Court Ten Years On”, in C. BAUDENBACHER, P. TRESSELT and T. ORLYGSSON, o.c., p. 24; care menţionează că această tendinţă liberală ar putea fi influenţată de faptul că instanţa AELE, spre deosebire de CEJ, nu este supraîncărcată.

[42] Opinia 1/91, § 28.

[43] E-1/94, 16 Dec. 1994.

[44] E 1/01, 22 Feb. 2002.

[45] E 7/97, 30 Apr. 1998.

[46] Curtea AELE, E 4/01, 30 Mai 2002, § 28.

[47] Vezi W.J. DAVEY, “Dispute Settlement in the WTO and RTAs: A Comment”, in L. BARTELS and F. ORTINO, Regional Trade Agreements and the WTO Legal System, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 343-357. În capitolul 20 doar trei diferende interguvernamentale de la intrarea în vigoare a NAFTA în 1994. Pentru celelalte şase proceduri NAFTA cu privire la soluţionarea diferendelor şi diversele înregistrări ale acestora, vezi A. DE MESTRAL, “NAFTA Dispute Settlement: Creative Experiment or Confusion?”, in L. BARTELS and F. ORTINO, o.c., pp. 359-381.

[48] De exemplu, în diferendul OMC dintre SUA şi Canada privind restricţiile canadiene on publicaţiile “split-run” (Raportul OMC, Canada-Periodicals, WT/DS31/R, 30 iulie 1997), Canada nu a considerat că are dreptul de a-şi justifica la OMC încălcarea art. III al GATT prin invocarea art. 2106 NAFTA ce permite măsuri preferenţiale în favoarea activităţilor culturale, vezi A. DE MESTRAL, “NAFTA Dispute Settlement: Creative Experiment or Confusion?”, o.c., pp. 364-365.

[49]De exemplu, în Raportul organului de apel OMC privind Mexicul - Impozite pe băuturile răcoritoare (WT/DS308/AB/R, adoptat în mai 2006) s-a susţinut concluzia organului OMC potrivit căreia acesta nu avea cum să refuze să-şi exercite jurisdicţia pe baza existenţei unui diferend NAFTA în legătură cu o chestiune presupus adiacentă [§§ 44-53].

[50] Printre exemple s-ar număra contestarea restricţiilor SUA la import privind cheresteaua canadiană atât în la NAFTA cât şi la OMC, contestarea restricţiilor CE la import privind bananele şi organismele modificate genetic la CEJ şi la OMC, contestarea restricţiilor la importul de bumbac ale Argentinei şi restricţiile la importul de anvelopele reşapate ale Braziliei atât în Mercosur cât şi la procedurile OMC de soluţionare a diferendelor; vezi K. KWAK and G. MARCEAU, “Overlaps and Conflicts of Jurisdiction between the WTO and Regional Trade Agreements”, in L. BARTELS and F. ORTINO, o.c., pp. 465-485.

[51] US Court of Appeals for the Federal Circuit, hotărârea din 21 ianuarie 2005, Corus Staal BV c. Department of Commerce, 395 F.3d 1343 C.A. Fed., 2005, disponibilă la http://www.fedcir.gov/opinions/04-1107.pdf. În diferendul Corus Staal, Curtea supremă a SUA a respins cererea de apel, pe 9 Januarie 2006, Corus Staal BV c. Department of Commerce, 546 U.S. 1089, 126 S. Ct. 1023 (Mem) U.S., 2006,

http://www.supremecourtus.gov/docket/05-364.htm, în ciuda unei declaraţii amicus curiae a Comisiei europene sprijinind cererea; “Considerăm că Federal Circuit a mers prea departe atunci când a interpretat Uruguay Round Agreements Act pentru a discuta cu privire la respectarea obligaţiilor internaţionale complet irelevante în interpretarea unei hotărâri anti-dumping a Departamentului de comerţ şi mai considerăm că metodologia “zeroing” a Departamentului- considerată ineficace atât de organul de apel al OMC cât şi de organul binaţional al NAFTA – nu beneficiază de “apărarea Chevron” deoarece aceasta ar provoca nerespectarea obligaţiilor din tratat de către SUA”, http://www.robbinsrussell.com/pdf/265.pdf.

[52] vezi P.J. KUIJPER and M. BRONCKERS, “WTO Law in the European Court of Justice”, Common Market Law Review, 2005, pp. 1313-1355; care afirmă [p. 1334] că “ este dificil a se indica un moment anume în care să se poate preciza dincolo de îndoială că regulile OMC au fost încălcate, chiar şi după o decizie sau un raport al Organului de apel”, şi “că este prea puţin sau deloc posibil să vorbeşti despre o încălcare suficient de gravă a dreptului OMC” de către instituţiile politice ale CE cu justificarea responsabilităţii necontractuale pentru daune conform Articolului 288 al Tratatului CE.

[53] Vezi, de exemplu., critica adusă ‘jurisprudenţei Kupferberg’ a CEJ în legătură cu aplicabilitatea judiciară a acordurilor CE privind spaţiul de liber schimb la cererea cetăţenilor ca fiind “naivă” din punct de vedere politic; P.J. KUIJPER and M. BRONCKERS, “WTO Law in the European Court of Justice”, o.c., p. 1320.

[54] Pentru excluderea “aplicabilităţii directe” a regulilor OMC în dreptul american şi comunitar cu privire la implementarea acordurilor OMC, vezi E.U. PETERSMANN, The GATT/WTO Dispute Settlement System: International Law, International Organisations, and Dispute Settlement, London, Kluwer, 1997, pp. 19-ff.; la cererea instituţiilor politice ale CE, Curtea CE s-a abţinut mult timp înainte de a examina legalitatea actelor CE în lumina obligaţiilor CE faţă de GATT şi OMC; Curtea se referă foarte rar la regulile OMC şi la hotărârile OMC de soluţionare a diferendelor pentru a-şi motive interpretările dreptului comunitar. În SUA, curţile sunt blocate prin legislaţie în a contesta compatibilitatea OMC cu măsurile federale ale SUA.

[55] vezi J.A. RESTANI and I. BLOOM, “Interpreting International Trade Statutes: Is The Charming Betsy Sinking?”, Fordham International Law Journal, 2001, pp. 1533-1547. Pentru relaţia controversată dintre “Charming Betsy doctrine” a interpretării consecvente şi “Chevron doctrine” a respectului judiciar vezi, A. DAVIES, “Connecting or Compartmentalising the WTO and United States Legal Systems? The Role of the Charming Betsy Canon”, Journal of International Economic Law, 2007, pp. 117-149. Curtea de justiţie europeană are o istorie îndelungată de ignorare a regulilor GATT şi OMC la cererea organelor politice ale CE care adesea au dezinformat CEJ în legătură cu regulile GATT şi OMC şi cu rapoartele de soluţionare a diferendelor (ex. În cauza C-112/80, Dürbeck, 1981, 1095), Comisia a dezinformat CEJ pin nepublicarea hotărârii împotriva CEJ, iar Curtea s-a bazat pe această informaţie în mod evident eronată fără să o verifice).

[56] F.C. MAYER, “The European Constitution and the Courts”, in A. VON BOGDANDY and J. BAST, Principles of European Constitutional Law, Oxford, Hart, 2006.

[57] BVerfGE 37, 327.

[58] Protecţia judiciară de către CEJ a drepturilor omului a continuat să evolueze începând cu 1969, v. CEJ, C-29/69, Stauder, [1969], 419; CEJ,C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft, [1970], 1125; CEJ, C-4/73, Nold, [1974], 491.

[59] BVerfGE, 73, 339, la 375.

[60] BVerfGE, 89, 115.

[61] BVerfGE, 102, 147.

[62] BVerfGE, 113, 273.

[63] Vezi C-13/94, P c. S, [1996] I-2143, § 16.

[64] Vezi C-112/00, Schmidberger, [2003] I-5659. La cererea curţii naţionale, Curtea a început prin a examina libertatea economică din cadrul CE, şi a observat că “din moment ce atât Comunităţii cât şi Statelor membre li se cere să respecte drepturile fundamentale, protecţia acelor drepturi este un interes legitim care, în principiu, justifică o restricţie a obligaţiilor impuse de dreptul comunitar, chiar şi în cazul unei libertăţi fundamentale garantate de tratat, ca de pildă libertatea de circulaţie a bunurilor; spre deosebire de alte drepturi fundamentale înscrise în acea Convenţie, ca dreptul la viaţa sau interdicţia torturii şi a unui tratament degradant sau inuman, la care nu se admit restricţii, nici libertatea de expresie şi nici libertatea de întrunire garantate de Convenţie nu sunt absolute ci trebuie să fie considerate în legătură cu scopul social al acestora” [§ 80]. Echilibrul judiciar favorizat de CEJ respinge ideea că CEJ acordă prioritate libertăţilor economice în dauna drepturilor omului.

[65] De exemplu, în C-94/00, Roquette Frères, [2002] I-9011, § 29, CEJ s-a referit în mod explicit la noua jurisprudenţă a CEDO privind protecţia dreptului la respectarea confidenţialităţii întreprinderilor comerciale pentru a explica de ce -deşi fusese sugerată interpretarea contrarie într-o hotărâre anterioară a CEJ în Hiechst ( Cauzele conexe C-46/87 şi C-227/88, Hoechst, [1989] 2859)- astfel de întreprinderi pot să beneficieze de art. 8 al Convenţiei: “În vederea determinării câmpului de aplicare al acelui principiu în legătură cu protecţia premizelor în afaceri, trebuie avută în vedere jurisprudenţa CEDO ce a urmat hotărârii din Hoechst. Potrivit acestei jurisprudenţe, protecţia domiciliului de la art. 8 al Convenţiei poate fi extinsă în anumite circumstanţe pentru a cuprinde astfel de premize (vezi, în special, hotărârea din Société Colas Est c. Franţei, 16 Apr. 2002, şi în al doilea rând dreptul de a se amesteca stabilit la art. 8 § 2 al Convenţiei ar putea să fie mai important în cazul activităţilor profesionale sau de afaceri decât în mod obişnuit).

[66] Vezi, de exemplu, lista cu cauzele de la CEJ de la nota de subsol 58.

[67] Vezi de exemplu, CEJ, C-36/02, Omega, [2004] I-9609, unde CEJ a admis că restricţionarea libertăţilor de piaţă ar putea fi necesară pentru protecţia demnităţii omului în ciuda faptului că nu toate statele membre ale CE împărtăşesc concepţia germană privind protecţia demnităţii omului ca drept al omului.

[68] Vezi M. EMBERLAND, “The Human Rights of Companies: Exploring the Structure of ECHR Protection”, o.c.; şi concluziile avocatului general Mengozzi în C-341/05, Laval, ca şi a avocatului general Poiares Maduro în C-438/05, Viking Line; ambii avocaţi au recomandat CEJ să recunoască că sindicatele sunt constrânse juridic de libertăţile de pe piaţa economică CE, şi că reclamanţii privaţi din aceste cauze se pot baza în mod direct pe tratatul CE atunci când contestează judiciar restricţiile impuse de libertăţile de piaţă de către sindicate ce invocă dreptul social de a face grevă (pentru a împiedica delocalizarea lui Viking Line în alt stat membru).

[69] A. ROSAS, “Fundamental Rights in the Luxembourg and Strasbourg Courts”, in C. BAUDENBACHER, P. TRESSELT and T. ORLYGSSON, o.c., p. 169.

[70] C-1/58, Storck, [1959], 43.

[71] Vezi cauzele citate la nota de subsol 58.

[72] Vezi de exemplu, Opinia 2/94, Convenţia, [1996] I-1759, § 33.

[73] Cauzele conexe 46/87 şi 222/88, Hoechst, [1989], 2859, § 13.

[74] Vezi cauza 13/94, P c. S, 1996 I-2143, § 16.

[75] Vezi C-112/00, Schmidberger, [2003] I-5659. La cererea curţii naţionale, Curtea a început prin a examina libertatea economică din cadrul CE, şi a observat că “din moment ce atât Comunităţii cât şi Statelor membre li se cere să respecte drepturile fundamentale, protecţia acelor drepturi este un interes legitim care, în principiu, justifică o restricţie a obligaţiilor impuse de dreptul comunitar, chiar şi în cazul unei libertăţi fundamentale garantate de tratat, ca de pildă libertatea de circulaţie a bunurilor; spre deosebire de alte drepturi fundamentale înscrise în acea Convenţie, ca dreptul la viaţa sau interdicţia torturii şi a unui tratament degradant sau inuman, la care nu se admit restricţii, nici libertatea de expresie şi nici libertatea de întrunire garantate de Convenţie nu sunt absolute ci trebuie să fie considerate în legătură cu scopul social al acestora” [§ 80]. Echilibrul judiciar favorizat de CEJ respinge ideea că CEJ acordă prioritate libertăţilor economice în dauna drepturilor omului.

[76] De exemplu, în C-94/00, Roquette Frères, [2002] I-9011, § 29; CEJ s-a referit în mod explicit la noua jurisprudenţă a CEDO privind protecţia dreptului la respectarea confidenţialităţii întreprinderilor comerciale pentru a explica de ce -deşi fusese sugerată interpretarea contrarie într-o hotărâre anterioară a CEJ în Hiechst ( Cauzele conexe C-46/87 şi C-227/88, Hoechst, [1989] 2859)- astfel de întreprinderi pot să beneficieze de art. 8 al Convenţiei: “În vederea determinării câmpului de aplicare al acelui principiu în legătură cu protecţia premizelor în afaceri, trebuie avută în vedere jurisprudenţa CEDO ce a urmat hotărârii din Hoechst. Potrivit acestei jurisprudenţe, protecţia domiciliului de la art. 8 al Convenţiei poate fi extinsă în anumite circumstanţe pentru a cuprinde astfel de premize (vezi, în special, hotărârea din Société Colas Est c. Franţei, 16 Apr. 2002, şi în al doilea rând dreptul de a se amesteca stabilit la art. 8 § 2 al Convenţiei ar putea să fie mai important în cazul activităţilor profesionale sau de afaceri decât în mod obişnuit).

[77] vezi, de exemplu, lista cu cauzele de la CEJ de la nota de subsol 58.

[78] Vezi de exemplu, C-36/02, Omega [2004] I-9609, unde CEJ a admis că restricţionarea libertăţilor de piaţă ar putea fi necesară pentru protecţia demnităţii omului în ciuda faptului că nu toate statele membre ale CE împărtăşesc concepţia germană privind protecţia demnităţii omului ca drept al omului.

[79] Vezi M. EMBERLAND (nota de subsol 25); şi concluziile avocatului general Mengozzi în C-341/05, Laval, ca şi a avocatului general Poiares Maduro în C-438/05, Viking Line; ambii avocaţi au recomandat CEJ să recunoască că sindicatele sunt constrânse juridic de libertăţile de pe piaţa economică CE, şi că reclamanţii privaţi din aceste cazuri se pot baza în mod direct pe tratatul CE în contestarea judiciară a restricţiilor impuse de libertăţile de piaţă de către sindicate ce invocă dreptul social de a face grevă (pentru a împiedica delocalizarea lui Viking Line în alt stat membru).

[80] Cauza T-115/94, [1997] II-39.

[81] Cauza C-140/97, Rechberger, [1999] I-3499, § 39.

[82] Cauza C-452/01, [2003] I-9743, § 29.

[83] Vezi Preşedintele curţii AELE C. BAUDENBACHER, “The EFTA Court Ten Years On”, o.c.; H.P. GRAVER, “The Effects of EFTA Court Jurisprudence on the Legal Orders of the EFTA States”, o.c., at p. 97: “efectul direct al legislaţiei primare, responsabilitatea statului şi obligaţia curţilor de a interpreta dreptul naţional în lumina obligaţiilor EEA au fost acceptate în mod clar şi ferm în dreptul naţional de către curţile norvegiene”.

[84] Cauza E-2/03, 12 Dec. 2003.

[85] Goodwin c. Marii Britanii, 11 Iulie 2002, §§ 58 and 100.

[86] SA Dangeville c. Franţei, 16 Apr. 2002, §§ 31 şi următoarele.

[87] Waite şi Kennedy c. Germaniei, 18 Feb. 1999, § 67.

[88] Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlandei, 30 iunie 2005, §§ 153 şi următoarele.

[89] Ibid., §§ 165-166.

[90] Vezi T. McDORMAN, “Access to Information under Article 9 OSPAR Convention (Ireland v UK), Final Award”, American Journal of International Law, 2004, pp. 330-339.

[91] Vezi Y. SHANY, “The First MOX Plant Award: The Need to Harmonise Competing Environmental Regimes and Dispute Settlement Procedures”, Leiden Journal of International Law, 2004, pp. 815-827.

[92] Cauza C-459/2003, Commisia c. Irlandei, [2006] I-4635, § 121.

[93] Ibid., § 133.

[94] Vezi N. LAVRANOS, “The MOX Plant and IJzeren Rijn Disputes: Which Court is the Supreme Arbiter?”, Leiden Journal of International Law, 2006, pp. 1-24.

[95] Până acum nu au avut loc astfel de contestări la OMC de către statele membre CE a actelor CE care încalcă dreptul OMC. Majoritatea avocaţilor comunitari argumentează că nu doar din punctul de vedere al dreptului comunitar, dar şi “din punctul de vedere al dreptului internaţional, supremaţia dreptului comunitar în cadrul CE şi a statelor membre ale acesteia trebuie să fie acceptată”, vezi, de exemplu, N. LAVRANOS, o.c., pp. 10-11. Cu toate acestea, este discutabil chiar şi din punctul de vedere al dreptului comunitar dacă obligaţia loialităţii (art. 10) se aplică “atât timp cât” CEJ oferă remedii juridice efective împotriva încălcărilor evidente de către instituţiile CE ale obligaţiilor acestora (de ex. La art. 220 şi 300 CE) de a respecta statul de drept şi de a proteja statele membre ale CE de responsabilitatea juridică internaţională pentru deciziile majoritare CE care încalcă acordurile mixte.

[96] Opinia 1/91, Acordul privind EEA, [1991] I-6079.

[97] Cauza C-125/04, Denuit/Cordenier c. Transorient, [2005] I-923.

[98] Vezi nota de subsol 38.

[99] N. LAVRANOS, “The MOX Plant and IJzeren Rijn Disputes: Which Court is the Supreme Arbiter?”, o.c., p. 20; “ierarhia reprezintă cheia tututor soluţiilor”.

[100] Vezi N. LAVRANOS, “Towards a Solange-Method between International Courts and Tribunals?”, in T. BROUDE and Y. SHANY, The Allocation of Authority in International Law. Essays in Honour of Prof. R. Lapidoth, 2008; “dacă metoda Solange ar fi aplicată de toate curţile şi tribunalele internaţionale în caz de suprapunere jurisdicţională, riscul de hotărâri contradictorii ar fi redus în mod eficient, micşorându-se astfel pericolul de fragmentare a ordinii internaţionale juridice; [...] s-ar putea argumenta că metoda Solange- şi în acea chestiune curtoazia judiciară în general, face parte din obligaţia juridică a fiecărei curţi de a face dreptate (justiţie)”.

[101] Pentru mai multe în legătură cu ‘dizolvarea suveranităţii’, vezi A.M. SLAUGHTER, A New World Order, Oxford, Princeton University Press, 2004, pp. 266-ff.

[102] În legătură cu acest “paradox al globalizării” (de ex. necesitatea unei guvernanţe la niveluri multiple pentru furnizarea colectivă a bunurilor publice internaţionale, dar şi teama şi opunerea faţă de o astfel de guvernanţă), vezi A.M. SLAUGHTER, A New World Order, o.c., pp. 8-ff. În legătură cu necesitatea unui “constituţionalism pe niveluri multiple”, vezi E.U. PETERSMANN, “Multilevel Trade Governance Requires Multilevel Constitutionalism”, in C. JOERGES and E.U. PETERSMANN, Constitutionalism, Multilevel Trade Governance and Social Regulation, Oxford, Hart, 2006, pp. 5-57.

[103] Vezi judecătorul curţii supreme a SUA S.G. BREYER, Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution, New York, Kopf, 2005.

[104] Pentru diversele (e.g., raţională la Kant, privind contractul la Rawls şi discursivă la Habermas) abordări metodologice pentru a identifica regulile echitabile, vezi de exemplu C.S. NINO, “Can there be Law-abiding Judges?”, in M. TROPER and L. JAUME, 1789 et l’invention de la constitution, Brussels, Bruylant, 1994, pp. 286-ff.

[105] A. ROSAS, “With a Little Help from My Friends: International Case-Law as a Source of Reference for the EU Courts”, in The Global Community Yearbook of International Law and Jurisprudence 2005, 2006, Vol. I, pp. 201-230.