Anthony
Carty*
Les internationalistes défendent
fréquemment l’existence d’une communauté internationale, ainsi que celle d’une
autorité s’exprimant en son nom. Toutefois, en imposant de la sorte aux nations
une représentation hiérarchique des valeurs juridiques, valeurs que celles-ci n’ont
pas acceptées, les internationalistes et les personnalités politiques qu’ils
conseillent risquent de déchaîner une violente tempête. Le mythe ou le
récit biblique de
Cela fait déjà
une vingtaine d’années que j’étudie cette problématique, et ce, depuis la
publication de The Decay of International Law.[2] En abordant ici cette
question, je ne vais pas détailler ce que je conçois comme les différentes
étapes nécessaires à la mise en scène d’une dialectique non-fondationnaliste
dans le débat juridique international.[3] Plus
simplement, je vais me concentrer sur ce qui, à mon sens, ne constitue
que l’un des nombreux obstacles vers l’inclusion de tout argument dialectique dans
l’agenda de la majorité des internationalistes formalistes.[4] La pierre
d’achoppement est la définition formaliste de l’Etat en tant que sujet
principal du droit international. Cette entité qui est, bien entendu, le fruit
de l’imagination fertile des internationalistes formalistes, est à peine
plus apte que ses créateurs à soutenir une argumentation dialectique.
Un
argument juridique dialectique non-fondationnaliste prend pour point de départ
la contingence et, par la même, la relativité des arguments juridiques
présentés par les Etats. Ces arguments peuvent apparaître aux Etats
eux-mêmes comme des représentations objectives de vérités juridiques c'est-à-dire,
sous le vocable de la théorie juridique analytique ou normative, comme des
approximations correctes de normes juridiques déjà valides. Il en
résulte, habituellement, qu’en cas de désaccord, un ou plusieurs Etats sont
accusés de déformer la vérité juridique et sont donc considérés comme des “Etats
délinquants” qui doivent être punis. Les juristes formalistes, tous fondationnalistes,
ont une certaine tendance à la violence et courent toujours
après ou autour du Conseil de Sécurité afin d’imposer leurs
représentations juridiques aux autres. Le non-fondationnaliste, qui doute
autant de lui-même que des autres, doit, dans le climat de violence qui
règne actuellement au niveau international, s’efforcer de réaffirmer la
priorité égalitaire de l’intersubjectivité comme la seule catégorie formelle
avec laquelle il soit possible de travailler.[5] En fait, toute
discussion juridique aura une optique déterminée, contingente dans le temps et
dans l’espace, et surtout, relationnelle, réactive - c'est-à-dire, que les parties en soient conscientes ou
non, dialectique. La discussion non-fondationnaliste est anti-objectiviste dans
le sens où elle s’oppose à la recherche d’un point de validité, extérieur
aux parties elles-mêmes, pour résoudre le débat.
La
difficulté que représente cette démarche pour l’internationaliste formaliste
est, tout simplement, qu’il ne perçoit pas ce que cela peut signifier de dire
que des Etats peuvent se disputer. Les politistes tel que Raymond Aron peuvent
bien qualifier les Etats de “monstres froids”, enclins à des
raisonnements plutôt glaciaux, il n’en reste pas moins que pour les juristes
ces entités sont dépourvues de toute personnalité dans le sens
anthropomorphique du terme. C’est pourquoi la première difficulté à
laquelle se heurtent à la fois les juristes formalistes en général et
ceux qui veulent voir dans la communauté internationale une forme juridique,
est celle de comprendre comment il peut exister un langage de compréhension,
d’incompréhension, de reconnaissance ou de non reconnaissance entre les Etats.
Comment peut-on aller aussi loin que de reconnaître l’existence d’une
dialectique de cultures conflictuelles entre des entités conçues par les juristes
formalistes comme essentiellement corporatistes, et conçues par les internationalistes
constitutionnalistes comme les piliers d’une entité corporatiste mondiale? La
mentalité corporatiste exclut tout contact direct avec les composantes humaines
qui, au-delà de l’Etat, forment la communauté.
La
conceptualisation de l’Etat comme entité corporatiste résout le problème
de la légitimité politique au moyen d’une théorie de la représentation qui a ses
racines dans diverses formes de contractualisme. Toutes ces théories supposent
que la légitimité provient du consentement de l’individu qui est présumé – ici
apparaît le caractère mythique du contractualisme – être donné en
raison d’un contrat originel par lequel l’individu est censé avoir consenti
à la structure institutionnelle qui le représente politiquement. Légitimité politique équivaudrait
à validité juridique. Si les décisions sont prises par des représentants
collectivement habilités à le faire, elles seront alors juridiquement
valides et obligatoires. La tâche que s’assigne lui-même le juriste
formaliste consistera à vérifier si les décisions, prises par des représentants
supposés autorisés pour se faire, ont bien été adoptées de la sorte. Il s’agit
d’une tâche que s’assigne lui-même le juriste formaliste parce que la
théorie contractualiste à laquelle les internationalistes ont le plus souvent
recours est la variante hobbesienne selon laquelle le représentant et le
représenté sont subsumés en une seule et même personne, de sorte que les
questions relatives à l’invalidité des actions de l’Etat, au moins au
niveau international, sont difficiles à concevoir. Bien entendu, les
représentants des Etats s’accusent volontiers les uns les autres d’avoir commis
des actes non valides et illégaux. Mais en l’absence actuelle d’un Etat mondial,
d’une entité corporatiste mondiale qui pourrait se prononcer sur le bien fondé
de ces allégations, c’est précisément ce type d’accusations mutuelles qui
frustre les Etats au plus haut point et les conduit à agir violemment
les uns envers les autres. Aussi, quelle que soit la limite de son champ
d’activité en tant que juriste des relations extérieures, branche du droit constitutionnel,
le juriste international n’a quasiment aucune place au niveau international.
Néanmoins, le cadre conceptuel au moyen duquel il envisage la personnalité
juridique internationale l’empêche de se lancer dans des voies plus
productives, comme le développement d’une dialectique juridique internationale.
Il
est proposé ici de réaffirmer cet argument au travers une étude de la doctrine
contemporaine française du droit international, le français étant par ailleurs
la langue dans laquelle cet article est traduit. Bien que la doctrine française
ne représente en aucune manière la doctrine des autres pays, elle est
suffisamment sophistiquée, en termes de conscience de la théorie politique sous-jacente
au droit international, pour constituer un véritable défi pour mon projet.
L’Etat français, conçu comme une entité corporatiste dans l’imagination
juridique formelle, est incapable de reconnaître une quelconque dialectique
internationalement significative, dans la mesure où il est, au niveau
interne, national, unitaire et unidimensionnel. Cette compréhension juridique
internationale primaire du corporatisme est hobbesienne. Elle requiert une
unité du représenté et du représentant en la personne de ce dernier. L’essence
de l’Etat en tant que sujet est une volonté unique qui se projette
elle-même vers l’extérieur. Il n’y a tout simplement aucune place pour l’intersubjectivité
au sein de l’Etat et la rencontre interétatique se limite à une
convergence formelle de volontés, qui représente une vision complètement
statique des entraves à la discrétion autrement souveraine de l’Etat. Cette
approche hobbesienne reconnaît qu’à l’échelle internationale il n’existe
pas d’entité corporatiste mondiale.
II. Corporativisme
et théorie contractualiste
C’est
le caractère corporatiste réel de l’Etat qui compte. Un Etat, en tant
que structure, est inconcevable s’il n’est pas doté d’une constitution qui traite
un groupe de personnes en tant qu’organes de l’Etat.[6]
Comme l’écrit Combacau, l’apparition de l’Etat est inconcevable si la
collectivité ne se dote pas d’organes par lesquels “les agissements du fait du
corps social”, qu’il – vraisemblablement la collectivité – constitue
déjà, peuvent être imputés au “corps de droit” qu’il prétend
devenir.[7] A propos de la
relation entre Etat et nation, le co-auteur Sur considère que la
coïncidence des deux constitue une question délicate. La composition
nationale d’un Etat correspond à une réalité sociale et non à une
problématique juridique. Le droit international s’attache à l’idée de
souveraineté et voit en l’Etat un élément stable et une fondation. La souveraineté
elle-même dénote un pouvoir de commandement. Comme le dit Combacau, la
souveraineté implique le pouvoir de briser la résistance tant d’un de ses
sujets que d’un de ses ennemis. Elle se doit de subordonner les deux.[8] Le commencement
des institutions de l’Etat est une question de fait puisque, par définition,
l’Etat ne leur est pas préexistant – ce qui revient à dire que les
institutions n’ont pas été créées par une procédure constitutionnelle. Elles
peuvent toujours invoquer une certaine légitimité à l’issue d’un combat
mené par la collectivité contre un Etat jugé oppresseur, il n’en reste pas
moins que le droit international est indifférent à l’organisation
interne des collectivités. Rien n’exige que les organes soient représentatifs,
il suffit qu’ils aient le pouvoir “[…] de quelques moyens qu’ils aient usé pour
le prendre et qu’ils usent pour l’exercer […]”.[9]
Cet
effacement du corps social ou de la communauté au profit du caractère
collectif de l’Etat lui-même est présent dans tous les ouvrages français
de droit international, indépendamment de leur tonalité idéologique. Dans Droit
International Public de Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier et Alain Pellet,
les auteurs considèrent par rapport à la définition des éléments
de l’Etat que, parmi les termes population, nation et peuple, seul le premier est
accepté. Le désaccord est total sur le sens du terme ‘nation’. L’esprit de
cette analyse est le même que celui de Combacau et Sur. Un droit à
la sécession, fondé sur le droit
à l’autodétermination des peuples, créerait des revendications
territoriales illimitées. Ainsi, toute reconnaissance de la substance
matérielle du corps social est considérée par Daillier et Pellet comme une
recette pour un chaos social immédiat au niveau international.[10] Une fois qu’un
Etat est créé, il confisque les droits des peuples.
Dans
l’ouvrage collectif publié en 2000 sous la direction de Denis Alland, Droit
International Public, Hervé Ascensio écrit un article (le troisième
chapitre du livre) très lucide sur l’Etat en tant que sujet du droit
international, qui rend plus explicite l’héritage philosophique et idéologique
du formalisme français. Il utilise pratiquement les mêmes métaphores que
Daillier et Pellet et parle du droit à l’autodétermination des peuples
comme d’une prérogative qui peut s’exercer à un moment historique
déterminé, après lequel le peuple s’efface une fois encore
derrière l’Etat.[11] Il établit une
distinction entre la définition sociologique et juridique de l’Etat, préférant
la première, qui est le reflet de l’origine factuelle, historique de
l’Etat, en ce que sa création n’est pas gouvernée par le droit international.[12]
C’est
seulement dans le travail de Dupuy, sans aucun doute le plus technique, au sens
du droit international, que la confusion inhérente à l’approche
française est mise à jour. Dans son ouvrage Droit International
Public, Pierre-Marie Dupuy prête une attention toute
particulière à la relation entre la définition classique de
l’Etat et le droit à l’autodétermination des peuples, en expliquant
que le problème est délicat car ce dernier est considéré comme juridique
et comme applicable dans toutes les situations, si l’on suit la lettre et la
logique des textes juridiques internationaux [emphase ajoutée].[13] Il conçoit la
reconnaissance internationale comme une solution possible, tout en précisant
qu’il n’existe pas de critère objectif pour identifier ce qu’est un
peuple. Bien que le droit international ne soit plus indifférent aux questions
de légitimité et de droits de l’homme, nous restons confrontés à la
question de savoir si les éléments traditionnels de l’Etat, en tant
qu’expression de l’effectivité, sont réunis dans une situation
particulière.[14] Cette
position reconnaît plus précisément la confusion rencontrée par le droit
international, entre la conception corporatiste et la vision ethnique, ou
d’autres concepts sociaux relatifs à la personnalité du principal sujet
de droit international.
Une
fois constitué, l’Etat semble exister dans un monde immatériel. En tant
qu’entité collective, l’Etat est considéré comme détaché des éléments qui le
composent. Ce raisonnement permet à Combacau d’affirmer que la
personnalité morale de l’Etat, au sens de son identité collective, ôte toute
importance à l’identité des personnes et du groupe qui le constituent
matériellement. En conséquence, une modification plus ou moins grande de
l’assise territoriale ou de la population de la coopérative territoriale qu’est
l’Etat ne fait que re-dessiner, d’une manière différente, les contours
de l’objet à l’égard duquel les compétences internationales de l’Etat
sont reconnues.[15]
L’importance
historique de l’approche collectiviste (plus particulièrement hobbesienne
dans le cas français) afin d’expliquer l’impossibilité d’une herméneutique des
traditions interétatiques est éclairée par le travail de Jens Bartelson, qui
décrit la rupture avec le passé d’une manière plus contextuelle. La
tradition médiévale tardive, qui inclut Vitoria et surtout Grotius, partait d’une
prémisse selon laquelle l’Homme est implanté dans une société universelle et dans
le Cosmos. Comme Peterson le souligne, “[…] la question n’était pas de savoir
comment résoudre un conflit entre des souverainetés antagonistes sur la base
d’un ordre juridique, mais comment relier des cercles concentriques de droits semblables,
partant du droit divin vers le droit naturel et positif […]”.[16] Vitoria et
Grotius envisageaient la ressemblance des épisodes et des évènements en
se référant à un corpus presque infini d’expériences recueillies depuis
l’antiquité, légendaire ou véridique, “[…] parce qu’il est présumé qu’ils [les
législateurs modernes] partagent la même réalité et occupent le
même espace d’expérience politique possible […]”.[17] Ni Grotius, ni
Vitoria n’approuveraient une opposition entre le type de droit qui s’applique
entre les Etats et au sein des Etats, puisque cela impliquerait une absence de
droit.[18]
La rupture avec l’époque
médiévale et
Le
but du droit n’est plus de rétablir des ressemblances dans un monde chrétien
médiéval fragmenté, mais de fournir une information fiable sur les limites,
entendues comme frontières, de l’Etat souverain, dont la sécurité dépend
précisément de la réussite avec laquelle il garantit l’ordre territorial
à l’intérieur de ses frontières, sans égard aux évènements
qui se déroulent au-delà desdites frontières. La reconnaissance
mutuelle de la part des souverains n’implique pas l’acceptation d’un ordre
international commun, mais simplement une reconnaissance analytique de la factualité
de la séparation territoriale, qui, aussi longtemps qu’elle perdure, permet de
garantir une certaine sécurité. Cependant, comme le mentionne Bartelson, la
définition primaire de l’intérêt de l’Etat n’est pas une quête de
ressemblances, d’affinités de religion ou de dynastie familiale. Au lieu de
cela l’intérêt est un concept basé sur le détachement et la séparation
[emphase ajoutée]. La rhétorique de l’empathie mutuelle ou de la sympathie
entre les peuples est, dans un sens logique ou catégorique, inconcevable. La
société internationale est composée d’une multitude de sujets primaires, inconnaissables
et auto-définis, dont les pouvoirs d’observation empirique et analytique prennent
absolument le pas sur une connaissance basée sur la passion ou l’empathie, soit
orientée vers l’identité, soit vers la différence.[20]
La structure de ces
relations entre souverainetés reste la problématique fondamentale à
laquelle est confronté aujourd’hui le juriste internationaliste. L’origine de
l’Etat est une question de fait plutôt que de droit. Il n’est pas permis de
s’interroger sur sa composition ou sa nature. Le droit est tout ce que les
souverains choisissent de définir comme tel par l’entremise de leur volonté.
L’instabilité de ce prétendu ordre juridique est évidente. Le statut de la
reconnaissance mutuelle comme moyen d’assurer la sécurité est instable. Il
n’existe aucun accord sur la signification juridique de la reconnaissance.
Fondamentalement, le problème réside dans le fait que, bien qu’il y ait
une pléthore de règles que l’ensemble des Etats est prêt à identifier
comme du droit, il y a une auto-interprétation de l’étendue des obligations
juridiques.
Donc,
en dernier recours, le droit est défini unilatéralement par le souverain (de
Descartes et de Hobbes). La signification de l’obligation juridique n’a pas de
sens communal. Elle s’applique simplement dans un espace donné, à une
population géopolitiquement limitée. Les souverains, détachés et séparés de la
société, en déterminent le sens par voie législative, en utilisant des mots qui
reflètent leur monopole exclusif de la puissance physique et de la capacité
coercitive. Depuis The Decay of International Law (1986), j’ai toujours
souhaité affirmer que les concepts juridiques internationaux ont été gravés
dans la théorie politique, i.e. un projet probablement depuis longtemps
oublié qui vise à donner sens à la vie publique. Le projet
corporatiste repose sur un mythe contractualiste, qui exprime la croyance selon
laquelle la légitimité politique, et avec elle la validité juridique,
doivent reposer sur la possibilité de tracer une chaîne contractuelle, aussi implicite ou
présumée soit-elle, entre le consentement de l’individu et l’acte de l’Etat. De
ce fait, l’acte de l’Etat a un caractère représentatif tant sur le plan
juridique que politique. Si la chaîne se brise, en quelque point que ce soit, tant
le juriste que le théoricien politique diront que la validité juridique et la
légitimité politique ont disparu. C’est ici la tâche unique qui est assignée
à ces deux prétendus professionnels. Ils n’ont pas à reconnaître
ou à comprendre qui que ce soit, ni à s’engager dans une
discussion substantielle, de caractère dialectique ou autre. Le
formalisme n’est que la poursuite d’une chaîne contractuelle imaginaire.
La
critique la plus pénétrante de la théorie contractualiste dont j’ai
connaissance émane de la théologie politique, laquelle a une perspective suffisamment
large pour apprécier le caractère mythique de cette théorie et la façon dont
celui-ci obstrue la voie vers une politique juridique de l’identité culturelle.
Oliver O’Donovan souligne la provenance historique de toute identité
communautaire.[21]
Il objecte, contrairement au mythe contractualiste de Hobbes et d’autres, que
la théorie contractualiste, comme fondement de l’autorité politique, ne peut
pas en fait constituer un peuple.[22] Une structure
étatique, le résultat d’une démonstration réussie de l’autorité politique, sert la défense
d’autre chose que d’elle-même. O’Donovan avance l’argument vital selon
lequel le contractualisme, en tant que mythe fondateur de l’autorité politique,
n’offre aucune théorie de l’identité qui pourrait soutenir l’unité morale d’un
peuple.[23] Il offre une
brillante analyse de l’extraordinaire violence des auto-proclamées démocraties
occidentales, en défendant l’idée selon laquelle cette immense lacune de la
théorie contractualiste conduit ses partisans à une compulsion
compensatrice visant, dès l’origine, à imprégner la structure de
leur société d’une conscience de soi idéologique. Par exemple, la distinction
établie par Rawls entre peuples libéraux et ceux qu’il appelle ‘décents’ est
une invention politique abstraite, sans aucun fondement dans la vie ordinaire.
Le mythe narratif de la constitution doit remplir le rôle d’analyse politique.
O’Donovan
a aussi compris l’inévitable chemin que la théorie contractualiste empruntera
au niveau mondial et soutient qu’elle ne peut que mener à concevoir
globalement un gouvernement mondial unique, qui règnera sur un peuple
mondial inexistant, puisque cette théorie ne laisse aucune place à
l’identité. Elle rend impossible toute dialectique substantielle, mutuelle des
identités, car le contractualisme ignore tout moment ou tout lieu de
reconnaissance, et conçoit la relation de représentation comme donnée une fois
pour toutes par un acte de la volonté humaine,[24] i.e. dans
le mythe contractualiste fondateur de Hobbes, qui regroupe en une seule et
même entité le représentant et le représenté. Etant donné qu’il n’y a
aucune possibilité de reconnaissance mutuelle – vu l’expression, une fois pour
toutes, d’une unique volonté unifiée, que ce soit selon Hobbes ou selon Rawls –
l’entité nouvellement construite, nationale ou globale, ne peut pas être
auto-réflexive ni exister sur le plan relationnel. Le gouvernement d’un peuple sans
rapport interne de reconnaissance mutuelle ne peut pas avoir d’identité (p.
214). Aussi, au niveau mondial, le contractualisme ne peut que se projeter dans
la théorisation d’un gouvernement mondial, s’évertuant ici encore avec vigueur
à reproduire au niveau mondial un peuple mondial unique, de la
même manière que l’Etat produit idéologiquement son propre peuple.[25]
Ici
encore, O’Donovan nous fournit une analyse cruciale du contractualisme; le
peuple unique global, reproduit par une constitution globale, ignore l’idée de
peuple comme sujet dans un monde d’altérité réciproque. Cela explique pourquoi il
est inévitable que les plans de gouvernement mondial ne puissent être
distingués des réalités d’une entreprise impérialiste et coloniale, puisqu’ils
fonctionnent avec une idée abstraite du gouvernement d’un peuple sans relations
internes de reconnaissance mutuelle.[26] Quelle que soit
leur prétention à l’universalité, tous les empires ont besoin de
frontières fortes – les empires sont destinés, métaphysiquement,
à reproduire la relation “Je-Tu”, comme le fit par exemple Rome avec
Byzance.
La
brutalité de l’universalisme contractualiste apparaît de manière
évidente dans la discussion solipsiste que constitue Paradise and Power
de Robert Kagan, ouvrage dans lequel, conformément à ce que O’ Donovan
pourrait nous laisser supposer, une conception idéologisée de la démocratie
américaine, posée en valeur objective, est projetée sur la scène globale
dont la violence est par-dessus tout un échec de la cognition, laquelle trouve
ses racines dans le double échec de la reconnaissance de soi, interne et
externe, et de la reconnaissance mutuelle. Comme l’a précisé O’Donovan, un
peuple doit avoir des relations internes de reconnaissance mutuelle pour avoir une
capacité identitaire et par conséquent des relations externes de
reconnaissance.[27]
L’aspiration idéologique d’un seul Etat à la constitution d’un
gouvernement mondial – qui ne serait, de toute manière, impliquée qu’idéologiquement
– ignore l’idée de peuple comme sujet d’un monde où règne une altérité
faite de réciprocité. Il n’est sans doute pas à la mode dans le monde
académique de désigner un pays en particulier ou une personnalité précise, mais
la question de l’imposition d’un ordre constitutionnel est, en dehors de la
politique américaine, purement académique. Je suis d’accord avec Kagan lorsqu’il
observe “que la politique étrangère de l’UE est probablement le plus
anémique de tous les fruits de l’intégration européenne”.[28]
Le
défi d’un constitutionnalisme libéral mondial a, en effet, seulement une
origine américaine. Bien sûr, l’ironie est qu’il n’est pas conçu en
termes d’institutionnalisme multilatéral. Comme le souligne O’Donovan, il
repose plutôt sur une confusion du soi avec le global. Il est préférable de
citer directement Kagan plutôt que de paraphraser son délirant scénario,
opération qui risquerait d’être taxée de biais anti-américain dans les
cercles académiques européens anémiques:
“Les Etats-Unis sont un monstre avec une conscience […] les
américains ne prétendent pas, même face à eux-mêmes, que
leurs actions peuvent être justifiées par la raison d’Etat. Ils
n’invoquent pas le droit du plus fort et n’affirment pas devant le reste du
monde que ‘le fort réglemente où il peut et le faible souffre ce qu’il
doit’. Les Etats-Unis sont une société libérale, progressiste dans sa totalité,
et pour autant que les américains croient en la puissance, ils croient qu’elle
doit être un outil au service de l’avancement des principes d’une
civilisation libérale et d’un ordre mondial libéral […].”[29]
“Les américains ont toujours été internationalistes, mais leur internationalisme
a toujours été un sous-produit de leur nationalisme. Quand les américains
cherchent à légitimer leurs actions à l’étranger, ils ne
cherchent pas la légitimité dans les institutions supranationales mais dans
leurs propres principes. C’est pourquoi il a toujours été aussi facile pour
autant d’américains de croire qu’en promouvant leurs propres intérêts ils
promouvaient les intérêts de l’humanité […]”.[30]
Selon
Kagan, cette approche ne changera pas et constitue depuis longtemps la position
américaine. Les administrations Clinton et Bush se sont toutes deux fondées sur
la présupposition que l’Amérique était une nation indispensable.[31] Kagan poursuit : “[…]
les américains cherchent à défendre et promouvoir un ordre international
libéral. Mais le seul ordre international stable et abouti que les américains puissent
imaginer est celui qui a les Etats-Unis en son centre […]”.[32] Cela n’est
pas décrit comme une expansion du droit international puisque, pour Kagan, la
notion de gouvernance supranationale se traduit par un partenariat avec les
autres nations.[33]
Au contraire, Kagan veut parler d’un gouvernement du monde entier par les
Etats-Unis. Il dit, donc:
“De la même manière que l’attaque japonaise sur Pearl
Harbour a conduit les américains à jouer un rôle durable en Asie de
l’Est et en Europe, le 11 septembre sera sans doute considéré par les futurs
historiens comme la conséquence inévitable de l’implication américaine dans le
monde musulman, ce qui conduira sans doute à une présence militaire
américaine durable dans le Golfe Persique et l’Asie centrale, et
peut-être à une occupation à long terme d’un des plus
grands pays arabes du monde. Ils se peut que les américains soient surpris de
se trouver eux-mêmes dans une telle situation […] Mais, du point de vue du
grand mouvement de l’histoire américaine, une histoire marquée par l’expansion
régulière de cette nation et son passage inéluctable d’une situation de
faiblesse périlleuse à celle d’une hégémonie mondiale contemporaine,
cette dernière expansion du rôle stratégique des Etats-Unis pourrait paraître
moins que choquante […]”.[34]
III. Le formalisme
juridique international: L’éternelle recherche de la volonté de l’Etat et sa
critique sociologique
Au
niveau du formalisme juridique en Europe, les difficultés liées au positivisme
contractualiste sont moins pressantes car, quels que soient les schémas de
domination mondiale qui peuvent émerger dans les cercles académiques du
cosmopolitisme juridique ou politique, ils ne vont pas se réaliser
politiquement. Au contraire, le problème réside plutôt dans la sclérose
du travail académique. La seule forme que peuvent prendre les rapports
juridiques entre les Etats est la rencontre triepelienne des volontés étatiques,
au-delà de leurs frontières étatiques institutionnelles, pour
conclure des accords juridiques internationaux. Ceux-ci pourraient conduire
à la création d’institutions internationales qui auraient la prétention
d’être la constitution d’une société mondiale. Certains auteurs allemands
prennent le parti d’interpréter de la sorte
En d’autres termes, les ‘critical legal studies’ ne se donnent eux-mêmes
aucun moyen de sortir de cette impasse. Ce mouvement est sceptique par rapport
à l’existence d’une culture cohérente ou dense derrière
l’institution de l’Etat, qui permettrait de recourir à la renaissance
des études internationales en se concentrant sur l’interaction entre les
différentes traditions et appréhensions juridiques nationales. Cela reviendrait
à ‘essentialiser’ les êtres sociaux collectifs. Les ‘critical legal studies’ ont en commun
avec l’approche contractualiste l’absence de toute théorie sociale
au-delà des institutions juridiques. Tout comme ils s’interrogent sur l’
‘intention du législateur’ derrière la projection de l’interprète
juridique, ils traitent l’idée d’une communauté culturelle de construction
intellectuelle. L’exercice que je vais à présent proposer apparaîtra aux
‘critical legal studies’ comme une
forme régressive de positivisme, de réalisme social et historique. En ce qui
concerne les Etats réels qui peuplent le monde – qu’il s’agisse de la France, de
la Chine, ou de l’Uruguay –, on devrait chercher à comprendre
concrètement la façon dont chaque Etat, pris individuellement, a été
construit, et permettre l’inclusion de la conscience de soi des Etats nations
en tant que cadre d’une conscience de soi épistémologique. Cela indique le
chemin vers les traditions collectives, héritées, les préjugés etc, qui
contribuent au style et au contenu du comportement collectif.
Le philosophe suédois
Axel Haegerstrom déconstruit, comme un mythe de droit naturel, l’argument selon
lequel on peut comprendre la volonté de l’Etat
comme une autorité organisée à l’intérieur de la société. En
d’autres termes, il entame un travail sociologique qui consiste à essayer
de dévoiler les structures constituantes des produits de l’imagination
formaliste juridique et politique. Empiriquement, aucune autorité organisée
dans une société ne peut être centralisée au point d’être confinée en
une seule personne. Tout système de droit est simplement maintenu par
une majorité de la population pour une variété infinie de motifs, et pour aussi
longtemps qu’elle n’a pas de raison décisive de rompre avec ce système
de droit. L’idée selon laquelle une société qui se gouverne elle-même
implique une volonté unique, qui impliquerait à son tour un sujet unique,
peut être courante. Cependant, cela peut seulement vouloir signifier que
certaines règles liées à un groupe sont supposées être
appliquées par des personnes spécialement désignées, quelque part “à
travers les forces opérant à l’intérieur du groupe”. Au final, c’est un
juge qui déclare, au cours d’un litige, l’existence d’un principe juridique.[35]
Si le droit entendu
comme impératif est considéré comme la volonté de l’Etat, on n’est toujours pas
en mesure de se tourner vers un groupe identifiable qui conserve le
système de règles à l’intérieur du groupe. La raison en
est que toutes sortes de facteurs contribuent aux forces sociales qui
conservent aux règles leur impact. Cet ensemble de facteurs inclut l’habitude
des gens d’obéir aux décrets, un sens populaire de la justice, les
intérêts de classe, le manque d’organisation des mécontents, et l’acquiescence
des militaires. Même si chaque personne veut se conformer au droit, cela
n’implique pas qu’une volonté unique anime tous ces individus, qu’ils aient un
but commun unificateur. La force d’une loi ne dépend jamais simplement du fait
qu’une certaine tranche de la population à l’intérieur d’un groupe désire
y obéir. Le recours au concept de volonté unitaire comme mesure pour juger les velléités
d’autres sources du droit – notamment la coutume ou l’équité –, par recours
à une volonté réelle présumée de l’autorité étatique, constitue, en fait,
un spectre permanent du droit naturel.[36]
L’idée selon laquelle il
doit exister une règle de droit suprême qui constitue le principe
de validité de tous les systèmes juridiques se traduit dans l’idée que
chaque groupe est une entité collective pourvue d’un détenteur suprême du
pouvoir dont les ordonnances doivent être suivies. Cette proposition est
supposée être une nécessité du raisonnement mais, en pratique, les
règles sont appliquées, comme applications du droit, en raison du
mélange de facteurs extra-juridiques généraux précités. Il n’y a pas d’autre
continuité factuelle ni de cohérence dans les règles de droit que ce qui
est posé par les juges. Si on regarde les règles et les pratiques
finalement suivies, dans une hiérarchie collective, l’autorité n’est en fait pas
clairement attribuée aux individus. Une telle manière de penser découle en
fait du mythe naturaliste déjà mentionné du contractualisme qui prétend légitimer
politiquement et valider juridiquement toutes les décisions prises pourvu qu’elles
puissent être rattachées, d’une manière purement hypothétique, au
consentement individuel. Ainsi la croyance de l’internationaliste positiviste
selon laquelle il existe un Etat qui soit identifiable et “livré avec une volonté” est une
fantaisie jusnaturaliste (contractualiste). L’association du droit naturel
classique avec une supposée justice objective est absente ici, mais une obsession
de la validité juridique a simplement remplacé cette idée de justice par un
concept de légitimité fondé sur la fiction du consentement de l’individu.
L’argument de base de Haegerstrom est que cette approche du droit échoue
à voir le droit comme phénomène contemporain sociologico-psychologique.
En effet, il semble aller jusqu’à affirmer que toute théorie des sources
du droit présupposerait des fantaisies naturalistes d’harmonie unitaire, alors
qu’en fait l’idée fondamentale de l’existence de règles suppose une
application continue de celles-ci, ce qui est aussi difficile à éclairer
sociologiquement, en termes de forces directrices concrètes, que l’idée selon
laquelle on peut éclairer les intentions sous-jacentes à toute
déclaration originale de règles.[37]
En tant qu’outil
heuristique, le dénommé réalisme sociologique de Haegerstrom est très
utile afin de déconstruire l’appareil intellectuel avec lequel la tradition
formaliste, particulièrement française, de droit international
fonctionne. Traditionnellement une question juridique est une variante sur le
thème: la souveraineté de l’Etat est-elle limitée par certaines
règles internationales, voulues explicitement ou implicitement par
lui-même, seul ou en accord avec d’autres, ou bien par la communauté
internationale dans son ensemble, qui a également exprimé sa volonté au moins
implicitement? Le juge national ou international est chargé de trouver des
règles valides. Ainsi, l’espace national souverain est soit limité, soit
étendu, selon le jugement porté sur le lieu où se situe la règle
juridique internationale. Pour accomplir cela, les internationalistes raisonnent
en fonction du triangle formaliste: souveraineté, droit international et
communauté; sans aucun égard pour les facteurs concrets, propres à
l’évolution des nations ainsi qu’aux relations des unes avec les autres. La
logique formelle n’exprime pas la réalité du mouvement social contemporain et donc
la société des nations, la fameuse communauté internationale, a une forme aussi
unitaire que la fameuse souveraineté étatique (la nation organisée), masquant
autant de différences profondes qu’il en existe à l’intérieur des Etats.
Les ‘critical legal studies’ ont raison quand
ils considèrent que la recherche illusoire de toutes ces ‘volontés juridiques’
nationales ou internationale est simplement une projection du juge - interprète,
qui n’entreprend jamais ce que Haegerstrom, ou tout sociologue, reconnaîtrait même
vaguement comme une recherche réaliste, empirique des intentions réelles du
peuple concret. Cependant, la difficulté avec l’approche de l’école critique est
qu’elle ne va pas plus loin. Elle reconnaît, en des termes très vagues
et généraux, la contingence de la réalité sociale, ou au moins ce qu’elle appellerait
“ce qui se trouve derrière les formes juridiques purement projetées”,
mais elle n’essaie pas d’aller au-delà de ces formes. Et en effet, elle ne
le peut pas, précisément parce qu’elle accepte la critique radicale qu’Haegerstroem
fait des prémisses subjectives de l’utopique formalisme juridique contemporain.
Ainsi, Haegerstroem rejette l’idée kantienne selon laquelle la raison humaine
peut introduire un ‘devoir’ dans le comportement humain, car les attitudes
subjectives en termes de sentiments sont réduites, ou expliquées en termes
d’éducation sociale et de tradition. Un conflit d’attitudes subjectives n’a
aucune signification morale et ne peut pas être résolu. L’idée de
jugement normatif essaie de conserver l’impression que quelque chose est vrai, puisqu’il
découle de notre volonté comme l’intelligence et ainsi de notre être
propre. Cependant, cela fait simplement référence aux sentiments avec lesquels,
comme l’expliquerait Hume, la personne assume une certaine attitude face au
donné. Si une personne est dépourvue de sentiment ou de volition, le sentiment
d’attachement à l’obligation disparaît. Toute quête d’une autorité
externe est illusoire, ce qui signifie que toute recherche de “standards objectifs
de jugement normatif” sera autoritaire et produira du fanatisme.[39] Aussi les ‘critical legal studies’ qualifieront toute
recherche première de “fondations normatives objectives” de fanatique,
hégémonique ou de quelque chose de similaire. Au contraire, ils prêcheront
à l’interprète judiciaire les vertus de la modestie et la
conversion, bien qu’ils considèrent toujours – assez inexplicablement –
que, d’une façon ou d’une autre, l’entreprise juridique internationale et sa
magistrature devraient continuer à fonctionner.[40]
IV. De la critique
sociologique à l’interprétation culturelle phénoménologique
Cependant,
l’étape suivante dans la direction d’une dialectique interculturelle plus
constructive, et avec elle, des exercices de traduction juridique
internationale, est de reconnaître, comme le fait Raymond Aron, que les
collectivités psycho-sociales sont un des fondements de la société
internationale. La vie individuelle repose doublement sur l’hérédité et la
réflexion [emphase ajoutée], laquelle est moins raciale ou territoriale,
que culturelle. Avec une collection ou assemblée de croyances et conduites,
les nations trouvent quelque harmonie interne ou nationale en relation avec la
culture, au sens étroit du terme, le politique, l’histoire et la raison qui
fondent leur langage et aussi leur droit comme des styles distincts
d’existence.[41]
Il y a un mélange de préjugés et de réflexion par lequel la nation devient un
cadre épistémologique de perception, qui exprime les différences d’expérience
temporelles et spatiales ou plus simplement, les limites de l’horizon humain.
L’élément essentiel de cette approche, au-delà de l’approche purement
observatoire, comportementale, sociologique, est qu’elle reconnaît la façon dont
les comportements et habitudes culturels sont imbibés de rêves et
d’intentions humaines, bien qu’ils soient soumis aux préjugés et à la
confusion. Comme le dit Aron, tant que les groupes humains auront des langues
et des croyances différentes, ils se ‘mé-reconnaîtront’ les uns les autres et
des conflits émergeront des différentes hiérarchies de valeurs. Les
intérêts et les considérations stratégiques recevront une interprétation
particulière, spéciale suivant les différents groupes.[42] Aron souligne la
rivalité des cultures, la tendance permanente qui pousse chacun à arguer
de sa supériorité, là où la volonté d’être une nation
devient une arrogance collective.[43]
En effet une observation
de la psychologie collective peut nous conduire à des considérations encore
plus alarmantes. Des forces négatives peuvent être à l’œuvre
dans les identités collectives qui n’ont jamais besoin de se travailler
elles-mêmes d’une manière constructive. La dépression et la
paranoïa jouent un rôle central dans la définition de la différence qui
est également accompagnée d’une lutte pour la supériorité.[44] Depuis que Hegel
a développé sa phénoménologie de la relation du maître et de l’esclave, il est
clair qu’à la base des phénoménologies modernes de l’autodétermination
il existe un vigoureux, sinon violent, combat pour l’expression de soi. Elle
est enracinée dans une logique de l’identité qui est conflictuelle et
anti-sociale, dans la mesure où elle représente un combat, peut
être obsessionnel, contre la ‘menace extérieure’ de l’objectivisation.
Bien que cela puisse fonctionner dans la poursuite du but de la reconnaissance
intersubjective – qui suppose nécessairement des frontières –, le
combat est apparemment structurellement instable. Le paradigme hégélien fut
popularisé pour les relations internationales dans les travaux d’ Alexandre
Kojeve sur
C’est précisément cette
sombre réalité sociale des préjugés explosifs qu’une phénoménologie
existentielle du droit international a pour tâche d’affronter et de dépasser,
et non pas les mondes fantastiques de la validité formelle, que les ‘critical legal studies’ –dont l’approche
est tout aussi formelle–, dénoncent comme vides de sens. Il est possible,
phénoménologiquement, de prendre conscience de sa propre place dans une ‘mer’
de préjugés, de saisir le sens depuis un point de vue différent, de s’engager
dans des actes de projection imaginative fondée, certainement, sur
l’incertitude existentielle – la conscience d’une absence de fondations – mais
aussi sur des mondes constitués, intentionnels. Ces mondes permettent
l’interpénétration et nous ne sommes pas contraints à rester emprisonnés
dans des monologues solipsistes. Les nations sont des mondes voulus, mais il
est possible pour l’internationaliste d’atteindre la transcendance, aussi de
lui-même, à travers un processus dialectique de mouvement entre un
monde intentionnel et l’autre.
Les
fragments d’institutions juridiques peuvent être conçus comme des actes
intentionnels, s’ils sont replacés dans ce contexte plus large des relations
entre nations, comme les ensembles culturels qu’Aron évoquait. Les ‘guerres’
contre le terrorisme etc. et les militants islamistes, la lutte contre
la prolifération des armes de destruction massive, les querelles quant aux
relations entre finalités environnementales et commerciales (OGM), les
mouvements migratoires et les demandes d’asile, les questions d’assistance
humanitaire et des limites de l’intervention humanitaire, les conflits liés aux
mouvements minoritaires et sécessionistes – toutes ces questions et beaucoup
d’autres encore, sont, en pratique, implantées dans les relations
concrètes entre groupes particuliers. L’apport primordial d’une
discussion non-essentialiste est la réalisation par les parties du fait que leur
perspective ne peut pas, quels que soient leurs pouvoirs d’auto-réflexion,
atteindre une quelconque mesure d’objectivité. Toute perspective est déterminée
par les circonstances et, de ce fait, manque de fondation finale.
Voici
quelques exemples. Premièrement, les débats sur l’acquisition d’armes
nucléaires par l’Iran doivent être situés dans le contexte de
l’assistance cachée offerte à Israël par les puissances occidentales
pour l’acquisition de telles armes dans les années 1960 et 1970. L’Iran
accepte, volontairement, une obligation juridique de ne pas acquérir les armes.
La difficulté réside dans la fameuse ambiguïté de l’obligation relative
à l’enrichissement d’uranium dans
le but de développer des armes nucléaires – un standard subjectif. Mais les
puissances nucléaires ont aussi l’obligation de travailler à leur propre
désarmement. Plus précisément, le Traité de non-prolifération est en
lui-même consensuel et peut être dénoncé. Les questions relatives
à la prolifération ont quelque chose à voir avec les obligations
conventionnelles, mais bien plus encore avec les comportements que les
communautés adoptent les unes envers les autres, comportements eux-mêmes
ancrés dans des histoires relativement longues d’associations antagonistes. La
question de l’égalité de traitement est flagrante. Les arguments selon
lesquels “il ne peut être accepté que les armes tombent dans les mains de
certains types d’Etat” sont dominants ici, donc impliquent des évaluations
culturelles, politiques et morales inséparables de l’interprétation des termes
des traités. L’interprétation de n’importe quelle obligation conventionnelle
(pourquoi Israël ne devrait-il pas être partie au Traité de
non-prolifération?) sera toujours clairement une question de jugement fait par
chaque communauté culturelle et historique à propos d’autres
communautés.
Deuxièmement,
les questions de la sécurité, de la guerre contre le terrorisme et des
atrocités humanitaires en général, sont devenues centrales, principalement en
Europe et aux Etats-Unis. Ulrich Beck a dépeint un tableau orwellien de
l’impact récent des Etats-Unis sur le droit international, tout en considérant
la réponse européenne comme une sorte de mur de pierre qui conduit à une
impasse. En particulier, il reprend l’idée d’Orwell selon laquelle des sens
opposés sont assignés aux mots ; par exemple: Facisme est Démocratie,
et il l’applique à des développements particuliers du droit
international, comme par exemple la doctrine de l’intervention humanitaire. Ce
qui ramène Beck à l’idée de guerre juste. Il trouve paradoxal que
les institutionnalisations les plus réussies de la culture cosmopolite – les
soi-disant sociétés du langage de la liberté individuelle et démocratique –
conduisent à un appel à la re-légitimation et la légalisation de
la guerre, [Krieg ist Frieden, Ueber den postnationalen Krieg], en particulier celles qu’il
qualifie de manière imagée de ‘Guerres pour les droits de l’Homme’ et
‘Guerres contre le terrorisme’. Les frontières qui ont préservé le monde
de guerres totales depuis le 17ème siècle, des dichotomies telles
que guerre et paix, société civile et société militaire, action militaire et
action de police, disparaissent. Beck parle d’une culture de turbulence
mondiale, qui constitue un mélange de pauvreté, d’intolérance religieuse, de
haine raciale et d’antiaméricanisme. Il ne préfère pas non plus le
modèle européen au modèle américain. Alors que l’un cherche des
solutions révolutionnaires au travers d’actions unilatérales, l’autre cherche
une négociation sans usage de la force aboutissant au statu quo. Par
ailleurs, les menaces parmi d’autres auxquelles sont confrontées à
présent les européens et les américains incluent un terrorisme idéologique
diffus (le fameux militant islamiste) et la criminalité internationale, et une
privatisation de la violence, que ni le modèle européen, ni le
modèle américain d’ordre international ne prennent en compte.[48]
Troisièmement,
Beck identifie remarquablement le fait qu’au niveau de l’interface entre les
questions environnementales et commerciales, on se trouve à la
frontière entre la raison et la croyance, sinon la folie. La nature de
l’objectivité est en jeu, à la fois son existence et la possibilité de
l’atteindre. Des dangers tels que le terrorisme, ou des peurs plus européennes,
comme le réchauffement climatique et les manipulations génétiques d’aliments
(alimentation Frankenstein), sont réels car ils le sont aux yeux de celui qui
les voit. La réalité et les perceptions du danger sont difficilement
séparables. En effet, Beck semble affirmer qu’un danger n’a pas
d’objectivité en dehors de sa perception et son évaluation culturelle –
c'est-à-dire relative, particulière. L’objectivité d’un danger,
dit-il, existe et a son origine essentiellement dans la croyance en son
existence. Ici, Beck transforme son propre propos en un paradoxe orwellien. Que
le danger mortel d’une personne constitue l’hystérie d’une autre signifie que
la lutte ou l’effort pour atteindre l’objectivité nous jette
complètement dans le domaine de la croyance, ou tout simplement de la foi,
celui dont la conscience des Lumières est supposée nous avoir sorti.
Ceux qui croient dans les dangers du terrorisme atomique vivent dans un tout
autre monde que ceux qui croient dans les dangers des conséquences de l’emploi
de l’énergie nucléaire. Ce qui fait trembler l’OTAN et l’UE est une menace
existentielle pour une personne et une hystérie pathologique pour l’autre.
Comment sortir de cette impasse?[49]
Les
travaux de Shweder sur les cultures établissent un lien entre la culture et la
phénoménologie, le cadre philosophique pour une dialectique non
fondationnaliste. La phénoménologie, comme philosophie de l’‘Evident’, a pour
enjeu de devenir conscient du Moi, conscient de l’imbrication de chacun, des
préjugés, dans le sens d’un cadre à l’intérieur duquel on préjuge des
choses. Shweder affirme qu’on peut supposer qu’une culture particulière
saisira une signification sous un angle différent de toutes les autres mais qui
simultanément constituera une recherche d’une signification objective qui peut,
et devrait, et aura, un impact sur les autres. Shweder s’oppose à ce
qu’il appelle l’athéisme ontologique de Nietzsche, sa réification réductrice
des pensées comme imagination subjective radicale, sans contact avec le monde
extérieur objectif. Au lieu de cela Shweder croit que la mesure existentielle
du sens représente “[…] des actes irrépressibles de la projection imaginative
à travers le fossé inhérent entre l’apparence et la réalité […]”.[50] Cela signifie
qu’il est possible de sortir des préjugés hérités.
La
psychologie culturelle pour Shweder est basée sur l’incertitude existentielle
de l’Homme (la recherche du sens) et sur la conception ‘intentionnelle’ ‘de
mondes constitués’. Le principe de mondes intentionnels (ou constitués)
implique que les identités des sujets et des objets, des praticiens et des
pratiques s’interpénètrent réciproquement et ne peuvent pas être
analysées comme des variables dépendantes et indépendantes. Un environnement
socio-culturel est un monde voulu, dans la mesure où une communauté de
personnes dirige ses buts et ses émotions dans cette direction.[51] Il n’est
pas possible d’atteindre la transcendance et l’auto-transformation hors d’un
processus dialectique de mouvement d’un monde voulu vers le prochain.[52] C’est exactement
cette dialectique qui nous sauve du sectarisme stagnant du nationalisme, dont
les formalistes juridiques et les ‘critical
legal studies’ se méfient.
V. Le chemin
phénoménologique vers l’intersubjectivité normative en droit international
Dans
une perspective phénoménologique, il n’est pas nécessaire de voir la société
internationale comme un vide normatif, même en l’absence d’acceptation
d’un langage corporatiste d’Etats mondiaux ou d’intergouvernementalisme. Un
sens de l’obligation peut émerger, à la fois chez l’individu et dans la
société, de la conscience d’un sens de l’identité avec soi-même et d’une
mémoire des rapports avec les autres. Il se peut que l’unité du moi n’ait
aucune base absolue car, aussi loin que l’auto-réflexion nous conduise,
l’unité du moi est l’habitude progressivement acquise et l’habitude finalement
constante d’agir avec des intentions. L’obligation naît de la conscience du
besoin d’unité à travers la constance et la compréhension de besoins
similaires chez les autres. Cette position peut ou non être finalement
fondationnaliste – je préfère l’emploi général du terme
‘non-fondationnaliste’ à celui plus agressif d’‘anti-fondationnaliste’.
De toute façon, la phénoménologie elle-même accepte la nature
fondamentalement solide de l’individu en tant que personne. De
même, bien qu’il soit à la mode de voir dans les nations des
constructions socio-historiques, dire, par exemple, que la Chine est la
construction de quelques intellectuels chinois insatisfaits,
sur-occidentalisés, dans la mesure où cela est compris dans le sens
d’une absence de continuité entre l’identité chinoise contemporaine et celle du
19ème siècle et de jadis, étire cette mode jusqu’à un
point de cassure. Néanmoins, pour les besoins de la construction d’une discussion
dialectique, l’hypothèse de travail ici, quant au spectacle intouchable
des essences nationales objectives, est que jamais elles ne seront saisies,
comme la croissante conscience de soi
augmente le doute quant à la nature irrésistible de sa propre
perspective …
Ainsi, Edmund Husserl
explique que le point de départ doit être la supposition d’un ‘moi’
duquel l’expérience consciente émerge. Le ‘moi’ n’est pas un point idéal vide.
Il devient originellement celui qui a décidé et crée une histoire, qui persiste
de son point-de-vue comme le même ‘moi’. La direction vers le personnel
est la direction vers la manière dont les personnes se définissent
elles-mêmes dans les relations, les amitiés, les mariages et les unions;
et, par-dessus tout, la manière dont elles forment des significations
mentales dans un sens utile. C’est l’auto-objectivation de la monade en tant
que psyche qui rend le moi conscient du moi, comme moi parmi les autres. Cela
ne se réalise pas par la cognition mais l’action, la praxis. Husserl
abandonne le sujet impersonnel de Descartes, Kant, etc., s’orientant
vers le réseau intersubjectif. Cette relation intermonadique nécessite une
structure qui résiste à nos actions arbitraires. C’est à partir
du propre ‘moi’ que l’étranger est compris, mais ce contact est une question de
souffrance et d’action par lesquelles l’ego ou l’homme devient une personne en
communauté. Le résultat est un ordre objectif dans le sens d’un ordre intersubjectif.[53]
Quelque
chose doit être rajouté par rapport aux contraintes de l’intersubjectivité,
comparées à l’apparente recherche transcendantale de la validité
objective. L’intersubjectivité est la clef de voûte du système de
Husserl, et remplace la recherche chez Descartes d’un fondement ultime, comme
la vérité divine.[54] En d’autres
termes, la quête du juriste d’un point de validité final ‘central’ est
remplacée par la recherche d’un point où la compréhension mutuelle des
intentionnalités peut être atteinte. L’intentionnalité se réfère
à la prévision d’un sens et non à quelques types de contact avec
un monde absolu externe. En même temps, la vie du Cogito n’est pas une
explosion anarchique; elle est guidée par les caractères permanents de
la signification.[55] En d’autres
termes, contrairement aux ‘anti-essentialistes’ qui croient que toute substance
(ou toute chose déclarée telle) est une pure construction sociale, il est
affirmé que l’ego constitue le substrat de ses caractéristiques
permanentes. Le point crucial est que l’ego se donne lui-même une
cohérence par sa manière de “retenir” et de “maintenir ses prises de position”. Cela inclut “le monde
autour de moi”, incluant mon expérience avec ‘l’autre’, un triomphe radical de
l’intériorité sur l’extériorité.[56] L’ego doit
s’imaginer lui-même afin de rompre avec lui-même comme un fait
brut. Or, cette auto-distanciation imaginaire n’est rien d’autre qu’une
auto-construction. Elle jette un pont au-delà de la contradiction entre
la position du moi et celle de ‘l’autre’ dans une subjectivité en général. Il
est possible de ramener la présence de ‘l’autre’ à la présence du moi,
grâce à la puissance de la conscience d’aller au-delà de
‘l’autre’ dans ses horizons implicites.[57]
La
prochaine étape, cruciale, est de réaliser que les histoires des nations, au
sens de Aron, les placent dans la toile de contraintes intersubjectives
semblables à celles qui touchent les individus, et ces nations, comme
voudrait nous le faire croire le mythe de
Il
est possible d’illustrer la manière dont le droit international a besoin
d’être intégré dans les relations intercommunautaires en étudiant la
réglementation du recours à la force et, notamment, la notion de
légitime défense contre la menace d’un danger émanant d’un autre pays. Buzan identifie
précisément le problème de la définition des notions de ‘menace’ et de
‘sécurité’ d’une manière qui est décisive pour le droit international.
Le concept formel du droit international de menace d’usage de la force ou de
recours à la force est uniquement dirigé contre le territoire physique
et les institutions ‘physiques’ de l’Etat, en particulier les membres du
gouvernement. Cela revient à ignorer l’élément vital du caractère
de l’Etat, lui-même dépendant de la distinction entre l’idée d’Etat, les
institutions de l’Etat et son assise géographique.[60] Le fait de savoir
si un Etat tel que les Etats-Unis se sent ‘menacé’, notamment par l’Union Soviétique au moment de
Les
faiblesses internes à l’idée même d’Etat sont également décisives.
Quand la population ne partage pas d’intérêts communs, de buts communs ou
d’idées communes, la société ou la population de l’Etat seront responsables des
divisions internes qui conduiront automatiquement les autres Etats à
traiter le territoire de cet Etat comme un vide juridique, le positionant en
proie facile pour différents degrés d’intervention. Une anarchie mature dans
les relations interétatiques suppose que les Etats soient eux-mêmes
matures et non immatures. Par mature, Buzan entend “bien ordonné et stable
à l’intérieur de soi-même”.[61] Seuls des Etats
matures peuvent supporter des normes communes fortes régissant le
système dans sa totalité. L’idée de droit international représente cette
anarchie mature; c'est-à-dire, la reconnaissance mutuelle de
souverainetés égales, le droit à l’auto-détermination nationale, le
caractère sacré des frontières territoriales, la résolution
pacifique des différends, et plus que tout, la non- interférence dans les
affaires intérieures d’Etats égaux. Tout Etat qui n’atteint pas le niveau
nécessaire de maturité sort automatiquement du réseau de réciprocité et le
néant d’espace territorial qu’il représente n’est pas comblé par le droit
international. Ainsi l’internationaliste doit tracer son chemin au travers
d’une toile d’idées, qui expriment des cultures politiques plus ou moins
asymétriques à l’intérieur ou entre les Etats, et ce sont seulement
celles-ci qui peuvent servir de fondement à un droit basé sur la
réciprocité. Si l’unité n’est pas là, le droit ne peut pas la créer, car
la normativité – comme contrainte intersubjective – peut seulement se développer
et fonctionner s’il existe un minimum de stabilité et de cohérence dans les
intentions des partenaires. En ce sens, l’ordre juridique demeure non
fondationnaliste.
Il
serait utile de montrer, au moyen d’un exemple concret, comment la déformation
des relations entre plusieurs Etats peut les désavantager et même leur
nuire dans leurs relations avec des Etats tiers. Une partie de l’approche
phénoménologique ici soulignée revient à constater que, d’une certaine
manière, une méthode inattaquable a été conseillée pour faire respecter
le droit international. Tout au contraire – si la personnalité de l’individu ou
celle de l’Etat se décompose, tout espoir d’ordre juridique se décompose en
même temps. C’est seulement en comprenant, en prenant conscience des
faits, et des ressorts de cette fragmentation, qu’un espoir de retrouver la
maturité existe. Cela ne doit pas se produire. D’une certaine
manière cela repose sur le libre choix des personnes et des communautés
qui peuvent tout aussi facilement être la cause de la destruction des
autres que de la leur. Le rôle de l’internationaliste académique, qu’il
soit indépendant ou non, reste celui d’un médiateur qui traduit la confusion
des relations fragmentées avec une lucidité telle qu’il permet d’ouvrir la voie
à un calme international. Il est difficile de déterminer s’il
saura se montrer à la hauteur de la situation. Le monde non
fondationnaliste n’est pas rempli de méthodes prévisibles, ni de techniques
bien établies.
L’exemple
choisi est celui de la participation du Royaume Uni à l’agression
américaine de l’Irak en 2003. Il existe de nombreuses explications valides des
raisons du gouvernement Blair; celle suggérée ici est de considérer cette
décision dans la perspective des fameuses relations particulières entre
ces deux pays. Cela peut être analysé, brièvement, sans faire une
nouvelle fois le catalogue des évènements, en soulignant le
contexte d’une importante réunion qui s’est tenue au cours de l’été 2002, ainsi
que la lointaine participation de
Selon
le Ministre des affaires étrangères, Jack Straw, alors que Bush avait
pris la décision de prendre des mesures militaires, “[…] la démonstration était
peu convaincante. Saddam ne menaçait pas ses voisins et ses stocks d’armes de
destruction massive étaient inférieurs à ceux de
Assurément,
le Ministre des affaires étrangères lui-même s'inquiétait de la
façon de présenter une argumentation qu'il savait être faible. Dès
lors, la plus flagrante forme d’agression pouvait avoir lieu puisqu’elle était
explicitement dénuée de sincérité, visant seulement à provoquer et
à tromper. Le premier ministre approuva expressément le caractère
de cette approche. Il déclara: “[…] ça ferait une grande différence
politique et juridique si Saddam refusait de permettre le retour des
inspecteurs de l’ONU […] Les stratégies furent différentes pour
Les
problèmes liés aux oscillations dans l’opinion juridique donnée par l’Attorney général, Lord Goldsmith,
à son gouvernement à propos de la question de la guerre sont bien
connus. Je voudrais ici seulement souligner un point, à savoir
l’influence des internationalistes américains sur celui-ci. Ce qui me semble
important est le point de vue qui fit passer Goldsmith de l’opinion selon
laquelle le phrasé imprécis de la résolution 1441 du Conseil de sécurité
permettait de l’interpréter des deux manières, à l’opinion selon
laquelle il pourrait être fait bon usage de la réanimation de la
résolution 678 du Conseil de sécurité. Cette occasion fut une visite aux
Etats-Unis. Cet aspect de l’histoire est longuement rapporté dans The
Observer en date du 1er mai 2005. Goldsmith fut envoyé à Washington
par le Ministre des affaires étrangères, Jack Straw, afin de “renforcer
sa colonne vertébrale”, comme l’a rapporté un officiel. Le 11 février 2003, il
rencontra William Taft IV, le conseiller juridique en chef de Powell, et
après 90 minutes d’une réunion épuisante dans le bureau 6419 de Taft, il
rencontra de nombreux autres juristes importants, notamment John Bellinger, le
conseiller juridique de Condoleeza Rice, la conseillère à la
sécurité nationale. Il est reporté que Bellinger aurait dit: “Nous avions
des problèmes avec votre Attorney, à la fin ça s’est arrangé”.
Taft indiqua à The Observer que tous les conseillers juridiques
américains avaient exprimé leurs vues à Goldsmith de manière
concordante et que sur le moment il n’avait pas dit quelle était sa propre
conclusion. The Observer rapporte les propos de Taft: “Il ajouta en
riant: tout ce que je dirai, c’est que lorsque nous entendîmes sa déclaration
au Parlement, ce qui fut la chose suivante que nous entendirent, ce qu’il a dit
était très familier”.
Le
véritable challenge pour quiconque souhaite se pencher sur ces apparents
monologues intérieurs de Goldsmith, soit celui du politicien soit celui du
juriste, est de sonder l’intensité des relations anglo-américaines. Tout est
conditionné par la nécessité ressentie de suivre tout ce que les américains
s’apprêtent à faire. C’est une caractéristique permanente de la
politique étrangère britannique, au moins depuis la guerre de Corée. Il
n’y a pas de partis qui fassent exceptions en Grande Bretagne, si ce n’est les
démocrates libéraux minoritaires. Les conservateurs continuent à dire
que, même sans preuve de l’existence d’armes de destructions massives, et
même avec le désordre juridique, ils supportent la décision d’aller faire
la guerre en Irak. Il n’est pas possible de décrire ici d’une manière
exhaustive le phénomène ‘du besoin d’être avec les américains’.
Cependant, on peut l’illustrer avec les décisions du Cabinet britannique de
janvier 1951 d’accéder à la demande américaine du réarmement à
grande échelle, et ce, malgré l’avis émis en interne qu’une telle décision
serait désastreuse pour le rajeunissement de l’économie britannique
d’après-guerre. Alors que Anaurin Bevan, le ministre de la santé ne
pouvait croire l’argument américain selon lequel l’Union soviétique constituait
une menace imminente de par une attaque à grande échelle contre l’ouest
(et démissionna du cabinet), Hugh Gaitskell, en tant que Chancellier, “[…] se
comporta à l’intérieur du Cabinet à propos de la guerre froide
comme la voix influente de la soumission à l’Amérique, comme un
collaborateur britannique […] Puisque ainsi Gaitskell embrassa de tout
cœur la croisade anticommuniste de l’Amérique et le réarmement auquel elle
conduisait, il fut décidé que les dépenses en matière de défense
devaient être préservées au prix des soins de santé […]”. Dans le
discours de démission, Bevan et le futur premier ministre Harold Winston
expliquèrent que le programme de réarmement “coûtait plus que ce
que l’économie pouvait supporter sans subir des dommages importants […]”.[64]
Il
s’agit d’un des innombrables autres exemples, tiré des archives nationales
britanniques, que Barnett donne d’une politique de subordination des
intérêts étatiques britanniques à ceux des Etats-Unis. Barnett
peut seulement expliquer une telle subordination par l’extraordinaire – et,
selon lui, erronée – confiance de
VI. Conclusion
Ce qui ressort de ce
dernier ou final exemple est que l’exploration en profondeur de tout conflit
sérieux quant à la place du droit international dans les relations
interétatiques doit montrer que, quelle que soit la lucidité que les hommes
politiques et les juristes pensent avoir, l’anthropologie structurelle a raison
quand elle affirme que leur langage et leurs habitudes de pensée sont encastrés
dans le contexte ethnico-culturel si profondément que les dissensions relatives
à la vérité ou l’erreur, l’honnêteté ou la déception, sont
impossibles à démêler. En tant que voix juridique critique
culturelle et extérieure, on est en compétition avec une telle densité et un
tel acharnement d’opinions et de convictions, qu’il apparaît impossible
d’avancer au moyen d’arguments rationnels. Le débat ne peut se parer que du
langage personnel de la responsabilité individuelle, dans le cadre de laquelle
la doctrine i.e. le combat des universitaires internationalistes
individuels, relativement indépendants, a un rôle à jouer. Ils essaient
d’appeler les dirigeants politiques et les juristes qui travaillent au sein de
l’administration à la responsabilité par l’invocation des standards
internationaux.
Le
principal obstacle à l’idée d’un ordre juridique international reste sa
dimension institutionnelle fondamentalement naissante et le fait que les
opinions nationales sur le droit international sont implantées, voire
encastrées, dans des préjugés et des émotions liées à l’histoire
nationale, l’identité du pays et ses associations internationales privilégiées,
i.e., ses relations particulières. Derrière la nature
internationale naissante de l’ordre juridique international, se cache la menace
permanente de l’unilatéralisme, dans le sens d’une activité solipsiste des
Etats. C’est aussi la contrepartie d’un manque relatif d’autorité
institutionnelle internationale. La seule réponse à cette déficience,
toutefois faible, reste la doctrine juridique internationale. Les fondations de
cette doctrine sont elles-mêmes plus faibles que jamais. Elle ne repose
sur rien de plus que la dialectique non créatrice, intersubjective, qui peut
remettre en cause les préjugés des individus qui invoquent une souveraineté
individuelle sur le sens du langage qu’ils emploient, alors même qu’ils
sont comiquement empêtrés dans un filet de préjugés que seule une analyse
anthropologique et phénoménologique plus élaborée pourrait démêler. Quant à une issue
positive, elle peut seulement advenir, si jamais, d’un engagement dialectique
vivant et permanent. L’apprentissage de l’écriture doit être accompagné
d’une confrontation sociale avant toute perspective de mouvement psychologique.
Il est concevable que l’universitaire individuel puisse reconstruire l’entier
processus de l’intérieur, mais c’est une hypothèse improbable.
C’est
le mythe corporatif de l’Etat, enraciné dans la théorie politique du
contractualisme, qui conduit l’internationaliste à se détourner de la
terre ferme de la dialectique intersubjective dans les relations juridiques
entre Etats, vers le monde stérile des arguments peu concluants sur les
compétences juridiques des Etats, et sur la validité juridique de leur
comportement. Des standards juridiquement transcendants et des autorités
juridiques transcendantes capables d’interpréter et de faire respecter ces
standards sont logiquement concevables dans l’imagination des formalistes du
droit, mais leur application durant les siècles à venir
signifiera seulement la coercition de certains Etats par d’autres. Entre temps
essayons de comprendre la raison pour laquelle nous nous querellons tant.
* Professeur de droit
public, Université d’Aberdeen (a.carty@abdn.ac.uk).
Traduction en français de Yannick Radi, doctorant à l’Institut
Universitaire Européen, avec la collaboration d’Axelle Reiter-Korkmaz,
doctorante à l’Institut Universitaire Européen.
[1] Courrier de Karine Caunes en date du 8 novembre 2006.
[2] A. CARTY, The Decay of International Law? A
Reappraisal of the Limits of Legal Imagination in International Affairs,
[3] Je préfère l’expression non-fondationnaliste à celle d’anti-fondationnaliste dans la mesure où cette dernière constitue une conclusion catégorique quant à la situation concrète des personnes privées et des nations, qui, à mon sens, nécessite d’être démontrée individuellement. Les ‘anti-fondationnalistes’ ne semblent pas ressentir le besoin de procéder à une telle démonstration.
[4] Cela impliquera la répétition de certains arguments, mais puisque ils n’ont pas suscité de réponses, autant que je sache, ils ont probablement besoin d’une expression plus succincte.
[5] Comme décrit de manière si précise et graphique par le
Président russe, Vladimir Putin, dans le cadre de
[6] J. COMBACAU, S.SUR, Droit international public, 1ère éd., Paris, Domat, Montchrestien, 1993, p. 268.
[7] Ibid.
[8] Ibid., p. 226.
[9] Ibid., p. 269.
[10] NGUYEN QUOC DINHP.DAILLER, A.PELLET, Droit international public, 6ème éd., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1999, pp. 407-408.
[11] H. ASCENSIO, “Etat”, in D.ALLAND, Droit international public, 1ère éd., Paris, PUF, 2000, pp. 99-sv, § 91.
[12] Ibid., §§ 73-75.
[13] P.M.DUPUY, Droit International Public, 4ème éd., Paris, Dalloz, § 133.
[14] Ibid., §§ 30-34 et 130-132.
[15] J. COMBACAU et S.SUR, Droit international public, supra note 7, pp. 219-220.
[16] J.BARTELSON, A Geneology of
Sovereignty,
[17] Ibid., p. 110.
[18] Ibid., pp. 130-131; Bartelson applique ces remarques à Vitoria.
[19] Ibid., un résumé du chapitre 5 de Bartelson, “How Policy Became Foreign”, pp. 137-185.
[20] Ibid.
[21] O. O’DONOVAN, The Ways of Judgement
[22] Ibid., p. 150.
[23] Ibid., pp. 155-156.
[24] Ibid., p. 163.
[25] Ibid., pp. 219-220.
[26] Ibid., p. 214.
[27] Ibid., p. 214.
[28] R.KAGAN, Paradise and Power,
[29] Ibid., p. 41.
[30] Ibid., p. 88.
[31] Ibid., p. 94.
[32] Ibid.
[33] Ibid., p. 95.
[34] Ibid., p. 96.
[35] A.HAEGERSTROEM, Inquiries into the Nature of Law and
Morals, édité par K. OLIVECRONA, traduit par C.D. BROAD,
[36] Ibid., pp. 39-42.
[37] Ibid., pp. 43-45 et 48-51. Bien entendu Haegerstroem applique ses vues seulement à la théorie contractarienne de l’Etat. Je m’efforce de déterminer leurs conséquences pour le droit international.
[38] Ce type de critique du formalisme du droit international, particulièrement français, est faite par C. APOSTOLIDIS, Histoire du Droit International: Doctrines Juridiques et Droit International; Critique de la connaissance, Paris, 1991.
[39] Voir J. BJARUP, “Reality and Ought:
Haegerstroem’s Inaugural Lecture Re-examined”, Scandinavian Studies in Law,
2000, pp. 57-68.
[40] Il s’agit de la vague conclusion de M.KOSKENNIEMI,
From Apology to Utopia,
[41] R. ARON, Paix et Guerre, Paris, Flammarion, 1962, pp. 735-736.
[42] Ibid., p. 741.
[43] Ibid., pp. 297-298.
[44] Ibid., C. OLIEVENSTEIN, L’Homme Parano , Paris, Livre de Poche, 1993, pp. 103-108.
[45] A. KOJEVE, Introduction a la lecture de Hegel, Gallimard, 1947.
[46] In On
Diplomacy, Blackwell,
[47] J. BENJAMIN, The Bonds of
Love, New York, Verago, 1990, pp.
51-84.
[48] U.BECK, Der
kosmopolitische Blick oder:Krieg ust Frieden, Frankfurt am Main, Suhrkamp,
2004, surtout le Chapitre V: “Krieg ist
Frieden:Ueber den postnationalen Krieg, pp. 197-244.
[49] Ibid.
[50] R. SHWEDER, Thinking
Through Cultures,
[51] Ibid., p. 74.
[52] Ibid., p. 99.
[53] P. RICOEUR, Husserl:
An Analysis of His Phenomenology, traduit par E.G. BALLARD,
Northwestern University, 1967, pp. 137-141 et 168.
[54] Ibid., p. 84.
[55] Ibid., p. 94.
[56] Ibid., pp. 106-107.
[57] Ibid., pp.108-113.
[58] Voir aussi l’opinion de A.D. SMITH, The
Ethnic Origin of Nations, 1986.
[59] B. BUZAN, People, States and Fear, Brighton,
Wheatsheaf Books Ltd, 1982.
[60] Ibid., notamment les chapitres 2 et 4.
[61] Ibid., pp. 96-98.
[62] Reporté et retranscrit dans le Sunday Times, 1 Mai 2005, disponible à l’adresse www.timesonline.co.uk - the Secret Downing Street Memo.
[63]Ibid.
[64] C.BARNETT, The Verdict of Peace,
[65] La référence à la politique des petits-four est tirée de la célèbre enquête de Lord Butler sur la guerre: Review of Intelligence of Weapons of Mass Destruction, HC898, July 2004.