Pluralismo
jurídico, pluralidad de leyes y prácticas jurídicas:
Teorías, críticas y reespecificación
praxiológica
Baudouin Dupret*
El
pluralismo jurídico ha adquirido una gran magnitud en los estudios
socio-legales. Sin embargo, detrás de un concepto tan amplio se esconden muchas
tendencias diversas, las cuales no comparten mucho más que la idea básica según
la cual, lo jurídico es mucho más que ley estatal. A pesar del carácter
ecléctico de las muy distintas concepciones del pluralismo jurídico, éstas comparten
sin embargo algunas premisas fundamentales relativas a la naturaleza de la ley,
su función y su relación con el entorno cultural. Este artículo pretende tratar
dichas premisas de un modo crítico, así como sugerir una reespecificación
relativa a la cuestión del derecho, la pluralidad de sus fuentes y la variedad
de prácticas que lo integran. En esencia, dicha reespecificación se caracteriza
por ser realista y praxiológica.
En
efecto, mi argumento propondrá que, en el mejor de los casos, describir algo a
partir de una etiqueta como la del pluralismo jurídico en tanto que,
presumiblemente, un ejemplo de dicho pluralismo, es inútil y, en el peor de los
casos, un error. A mi parecer, el derecho es, ni más ni menos, aquello que la
gente considera como tal, de modo que la pluralidad jurídica está limitada a
esas situaciones en las que la gente, de manera explícita, se orienta hacia el
espectro fragmentado del derecho. En lugar de apuntar hacia un hipotético modelo
pluralista del derecho, ejemplo del cual sería el derecho egipcio, la labor del
especialista en ciencias sociales consiste más bien en describir situaciones,
mecanismos y procesos a través de los que la gente se orienta hacia lo legal,
identificándolo como algo pluralista. Dicha postura yace en un principio de
indiferencia, a partir del cual uno trata de eludir compromisos normativos y
evaluativos. Se trata, pues, de centrarse en la descripción de las prácticas en
lugar de en la evaluación de éstas. Así mismo, dicha postura se basa en el
rechazo de un punto de vista irónico, i.e.
la negación de que los especialistas en ciencias sociales ocupan algún tipo de
posición destacada en relación a lo social, según la cual éstos pueden “desvelar”
una verdad que se oculta a la “gente engañada por si misma” debido a una
“falta de distancia crítica”, “ignorancia” y/o “mala fe”.
En
la primera parte me propongo describir las tendencias mayoritarias existentes
en el campo del pluralismo jurídico, desde sus antecedentes histórico-científicos
hasta sus teorías más recientes. En la segunda parte formularé algunas de las
críticas fundamentales que pueden realizarse frente a los postulados que
sostienen dichas diversas versiones del pluralismo jurídico. Estas posturas
críticas en el confronte del estudio pluralista de lo jurídico se articulan
mediante tres cuestiones principales, i.e.
el problema definicional, las premisas funcionalistas y la concepción
culturalista que socava las teorías existentes. En la tercera parte argumentaré
que el realismo es un posible remedio a dichas imperfecciones. Sin embargo, la
mejor manera de tratar estas últimas es mediante lo que llamo reespecificación
praxiológica del conjunto de la cuestión del pluralismo jurídico y que
ilustraré a través del estudio de casos egipcios. En conclusión, realizaré un
conjunto de observaciones en praxiología como medio para ocupar “aquello-que-falta”
en los estudios tradicionales socio-jurídicos.
I.
El derecho de la gente y el derecho estatal: La discusión de siempre y sus
tendencias actuales
A. Una multitud de estratos en el control social
Las
reacciones a una concepción dogmática del derecho son tan antiguas como las
ciencias sociales. Según Durkheim, el derecho es un fenómeno social que refleja
todas las variedades esenciales de la solidaridad social. Marcel Mauss,
construyendo a partir del legado de Durkheim, formuló la idea según la cual,
dentro de una sociedad, pueden encontrarse muchos sistemas legales
interactuando entre ellos. Sin embargo, fue solamente Bronislaw Malinowski
quien ofreció por vez primera una definición del derecho que lo asociaba
fuertemente con la noción de control social. Según este autor, el derecho debería
definirse “por su función y no por su forma”.[1] Abundan las
sociedades en las que no existe una institución centralizada que aplique el
derecho, pero no hay ninguna sociedad privada de esas normas que “son
percibidas en tanto que obligaciones para una persona y derechos legítimos para
otra”.[2] Su argumentación
opera de la siguiente manera: (1) la función del derecho es la de mantener el
orden social; (2) el orden social puede encontrarse en pautas regularizadas de
comportamiento concreto; (3) el complejo de obligaciones sociales constituye el
mecanismo coercitivo que mantiene el orden social (4) las normas legales son
abstracciones de pautas concretas de comportamiento y el derecho equivale a control
social.[3] De acuerdo con
ello, el derecho es tan plural como la vida social en sí misma, de la que
representa las normas que son “demasiado prácticas para ser respaldadas por
sanciones religiosas, demasiado onerosas para dejarse al libre albedrío,
demasiado personalmente vitales para los individuos para obligarse a su
cumplimiento mediante cualquier entidad abstracta”.[4]
La
contribución de Eugene Ehrlich es central para el concepto de pluralismo
jurídico. Este sociólogo austriaco desarrolló la teoría de “la ley viviente”
reaccionando a la ideología de la exclusividad del derecho estatal.
Considerando que el derecho es básicamente independiente del estado, Ehlich
propone lo que él llama “concepción científica del derecho”,
la cual se refiere a normas de conducta. Por consiguiente, éste expone como “no
es un elemento esencial del concepto de derecho el hecho de que éste sea creado
por el estado, como tampoco lo es el hecho de que dicho derecho constituya la
base para las decisiones judiciales, o que sea la base de obligaciones legales
consecuencia de dichas decisiones judiciales”.[5] Como Malinowski,
Ehrlich considera que el derecho es fundamentalmente una cuestión de orden
social susceptible de encontrarse en todas partes, “ordenando y sosteniendo
cada asociación humana”.[6] Es a partir de
estas asociaciones, desde estas instancias que producen normas de control
social, que el derecho emerge. En otras palabras, el derecho es un sinónimo de
normatividad.[7]
Una
mención especial merece la teoría de Georges Gurvitch, puesto que ésta
desarrolla un enfoque del derecho incuestionablemente pluralista.[8] Según Gurvitch, históricamente
no existe un principio fundamental de unidad del derecho. El centralismo estatal
es la consecuencia de unas condiciones históricas y políticas específicas.
Gurvitch identifica tres tipos diversos de derecho que se encuentran
jerarquizados en cada sociedad de manera distinta: derecho estatal (reivindicando
monopolizar las actividades legales), derecho interindividual o intergrupal (reuniendo
el intercambio individual o en grupo) y derecho social (reuniendo individuos
con el fin de constituir una entidad colectiva). Este último es claramente un
derecho no-estatal, puesto que se corresponde con la multiplicidad de sistemas
legales generados por el derecho social. Además, Gurvitch hace una distinción
importante entre pluralidad de las fuentes del derecho y pluralismo jurídico.[9] La teoría de
Gurvitch sin embargo no recibió mucha atención, pudiendo ello deberse a varios
motivos. Entre éstos se encontraría, por un lado, el uso de un lenguaje
impreciso, caprichoso, complejo y abstracto y, por el otro, el hecho de que “su
concepto de ‘derecho social’ estorbaba y
desafiaba la noción jurídica tradicional del derecho basada en una ideología
centralista estatal”.[10]
B. Derecho y los distintos campos sociales
A través de
los años setenta y ochenta floreció una tendencia más completa para
tratar el derecho desde una perspectiva social, con la que no sólo se le negaba
al estado el monopolio de creación de derecho, sino también su capacidad para
crearlo. Con el estilo radical que caracteriza John Griffith, su artículo “Qué
es el pluralismo jurídico?”.[11] Puede ser de
utilidad para describir los principios de esta nueva tendencia, además de ser
una contribución seminal en este campo.[12] Primeramente
Griffiths identifica su principal enemigo: el centralismo jurídico del que
emana un derecho que “es un ordenamiento jerárquico exclusivo, sistemático y
unificado de proposiciones normativas, que pueden percibirse en una relación de
descenso, emanando del mandato del soberano (Bodin, 1576; Hobbes, 1651; Austin,
1832), o bien de ascenso, de modo que la validad de éstas va derivando de
sucesivas capas de normas, cada vez más generales, hasta llegar a la(s)
norma(s) final(es)” (Kelsen, 1949; Hart, 1961).[13] Reivindicando que
el centralismo jurídico es una ideología, este autor acusa a muchos
especialistas en ciencias sociales de haber confundido una postura normativa con
una descriptiva. De acuerdo con Griffiths, el derecho no se encuentra donde han
tradicionalmente apuntado los mensajeros del centralismo jurídico: el
centralismo jurídico sería “un mito, un ideal, una reivindicación, una
ilusión”,[14] mientras que el
pluralismo jurídico serían los hechos. De este modo el autor procede con la
distinción entre lo que el llama definiciones débil y fuerte del pluralismo
jurídico. La primera hace referencia a aquellos sistemas jurídicos en los que
el soberano manda, da validez o reconoce distintas estructuras jurídicas en
relación con distintos grupos de la población; si bien es una concepción débil
del pluralismo jurídico, también es, sobretodo, una concepción (débil) del
centralismo jurídico, puesto que da al estado central el poder final para acordar
o denegar la existencia de estas distintas estructuras jurídicas. Por otro lado,
la definición fuerte del pluralismo jurídico es, según Griffiths, aquella
directamente relacionada con “un estado empírico de los acontecimientos en sociedad”,[15] y no meramente
con ideología. Es precisamente en esta dualidad entre las definiciones débil y
fuerte donde Griffiths evalúa las concepciones descriptivas existentes del
pluralismo jurídico, con lo que concluye dando su definición de derecho y de
pluralismo jurídico. Respecto al derecho, éste es la auto-regulación de cada
ámbito social - con lo que el derecho se convierte en sinónimo de control
social; respecto al pluralismo jurídico, éste se convierte en la organización
jurídica de la sociedad, que es “congruente con su organización social”.[16]
Sally Falk
Moore ha sido aplaudida de manera unánime por los pluralistas jurídicos por haber
ofrecido el locus apropiado para el derecho en los estudios
socio-legales. Esta autora reivindica que “la estructura social” está compuesta
por varios “ámbitos sociales semiautónomos”, la definición y límites de los
cuales no las da su organización, sino que vienen dadas “por una característica
de proceso, es decir, la característica por la que pueden generarse normas y
obligar o inducir a su cumplimiento”.[17] Son tres las
características del concepto de Moore que pueden explicar la atracción que éste
causó: primeramente, la autora presenta dichos ámbitos como las unidades
esenciales del control social, estando ello directamente relacionado con normas
de conducta; en segundo lugar, cada individuo puede, de manera simultánea,
pertenecer a varios ámbitos sociales, lo que explica la complejidad social;[18] en tercer lugar,
un ámbito social es autónomo, i.e.
puede resistir la penetración de normas externas, aunque no totalmente, puesto
que su capacidad de resistencia estará en función del grado de independencia de
sus miembros en relación con éste y de su fuerza de resistencia hacia normas
originadas en otros ámbitos. Cabe señalar, sin embargo, que Moore no usa
el término “derecho” al describir las regulaciones y normas generadas por
ámbitos sociales semiautónomos.[19]
Jacques Vanderlinden ha contribuido con una reevaluación de su anterior
concepción del pluralismo jurídico, la cual fue objetivo de Griffiths.[20] Aquello que
interesa en Vanderlinden es el hecho de que éste identificó algunos de los
motivos por los que los juristas se sintieron empujados a adherir a una
determinada concepción del pluralismo jurídico. En primer lugar, éste reacciona
contra la manera continental de considerar el derecho, abogando por la toma en
consideración de prácticas normativas en contraste con la manera restrictiva en
que la teoría del derecho concibe la norma. En segundo lugar, éste considera el
derecho como un sistema de regulación entre otros (cortesía, moralidad, modas,
buenas maneras, etc.), el cual es,
sin embargo, distinto debido a su ambición hegemónica. Ello significa que
Vanderlinden, contrariamente a Griffiths, no niega la especificidad del derecho
estatal y no lo asimila a un mero control social. En tercer lugar, éste expone
que la sociedad como tal es plural, por lo que los sistemas normativos plurales
no pueden evaluarse mediante el patrón conceptual de una sociedad monista. Finalmente,
Vanderlinden aboga por abordar el fenómeno del pluralismo jurídico a través de
las prácticas normativas de los individuos arraigados en las estructuras
sociales y que, de manera individual, escogen dentro de los diversos fora normativos. Paradójicamente, Vanderlinden,
quien al inicio de su demostración reconoce ciertas especificidades del derecho
estatal, acaba por establecer que los individuos, debido al hecho de pertenecer
a varias estructuras sociales, son sujetos de distintos sistemas legales.[21]
Como Vanderlinden, muchos académicos asumieron que,[22] debido al vació
existente entre practicas legales y provisiones legales, existe una pluralidad
de leyes. En lugar de ver en estas prácticas el triste efecto de la ineficacia
del derecho, ello debería leerse, según estos autores, como la manifestación
positiva de su conformidad con otros sistemas normativos.[23] Según algunos de
estos académicos, estos sistemas alternativos son totalmente independientes del
derecho estatal, mientras que de acuerdo con otros, el estado permanece en el
centro de gravedad de dichas prácticas. Sin embargo, todos están de acuerdo a
la hora de desafiar la legitimidad del derecho estatal. Parece pues que, hoy,
el tradicional tema de la resolución de conflictos constituya el foco principal
de esta discusión. El interés en la antropología del conflicto puede
encontrarse ya en el realismo jurídico americano y en el “método del caso
problemático” de Llewellyn,[24] y en los recientes
Discutiendo
el proceso[25] de Laura
Nader y Harry Todd, y Orden y discusión[26] de Simon Roberts.
C.
Pluralismo jurídico plural: Culturalismo, posmodernismo, autopoiesis
De acuerdo con Brian Tamanaha, “puesto que hay compitiendo varias
definiciones sobre el significado del derecho, la afirmación según la cual el
derecho existe de una manera plural nos deja con una pluralidad de pluralismos
jurídicos”.[27] A parte de las
influyentes concepciones del pluralismo jurídico de Griffith y Moore, existen
otros enfoques que merece la pena comentar.
La teoría del derecho no-oficial de Massaji Chiba se desmarca levemente
de los distintos enfoques descritos anteriormente. El mayor esfuerzo hecho por
este académico japonés “no es tanto el de desarrollar o aclarar una definición
de pluralismo jurídico, sino la de desarrollar o aclarar las características de
ciertos ejemplos del pluralismo jurídico”.[28] En lugar de
trazar simplemente una dicotomía entre el derecho estatal y el derecho de la
gente, Chiba identifica varios niveles jurídicos: derecho oficial, i.e. “el sistema legal autorizado por la
autoridad legítima de un estado”;[29] derecho
no-oficial, i.e. “el sistema legal no
autorizado por la autoridad legítima de un estado, aunque sí autorizado en la
práctica mediando el consenso general de un determinado círculo de gente”[30] - y
caracterizándose por su influencia sobre el derecho oficial; postulados
legales, i.e. “el sistema de valores
e ideales específicamente relevantes para el derecho oficial y no-oficial a la
hora de crear y orientar el derecho”.[31] Estos tres
niveles no están ordenados siguiendo una jerarquía rígida y permanente, puesto
que el orden varía en cada sociedad. Por ejemplo, mientras las sociedades del Este
se caracterizarían por su confianza en el derecho no-oficial, las del Oeste se
orientarían básicamente hacia el estado central. Además de estos tres niveles,
Chiba identifica tres dicotomías del derecho: derecho oficial contra
no-oficial, normas jurídicas contra postulados normativos y derecho indígena
contra derecho trasplantado.[32] Sólo combinando
todos estos niveles y dicotomías puede analizarse el derecho de cada país
individualmente. Este esquema analítico sirve para “promover las ciencias sociales
de sistemas jurídicos del Este en relación con el presunto retraso cultural o
pluralismo jurídico”.[33]
Con la aparición del “concepto”
de pos-modernidad, algunos académicos orientaron su investigación en pluralismo
jurídico hacia la elaboración de una nueva definición. Boaventura de Sousa
Santos es el máximo exponente de esta nueva corriente que pretende elaborar una
concepción pos-moderna del derecho, basada en las nociones de pluralismo
jurídico e interlegalidad, es decir, “rodeando a la vez las construcciones
sociales de sistemas normativos y la experimentación humana de éstos”.[34] Santos apunta
que: “el pluralismo jurídico es el concepto clave en una visión pos-moderna del
derecho. Aquí no se trata del pluralismo jurídico de la tradicional antropología
jurídica, que concibe esta pluralidad de sistemas normativos como entidades
separadas y coexistentes en un mismo
espacio político, sino que se trata de la concepción de distintos espacios
legales superpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como lo
están en nuestras acciones legales”.[35] En esta multitud
de redes jurídicas existe una porosidad continua. La vida de la gente “está
constituida por intersecciones entre los diversos sistemas normativos, es
decir, por interlegalidad”.[36] Para que dicha
pluralidad de contextos tenga sentido, la gente necesita “un nuevo sentido de
lo jurídico” que apuntaría “a la trivialización de nuestra interactuación
diaria con el derecho, de modo que el significado del último sea claro para
aquellos que no tengan un conocimiento técnico de lo jurídico”.[37] Santos, mediante
el uso de una comparación metafórica con la cartografía geográfica, describe
como estos “mundos normativos policéntricos” representan y transforman la
realidad mediante un conjunto de convenciones. Así, provee las claves
metodológicas y las proposiciones teóricas para explicar cómo las distintas
normatividades están construidas, adquieren obligatoriedad y son experimentadas
dentro y más allá del ámbito intraestatal en el que las normatividades están en
conflicto.[38] Santos reconoce
que con su definición existen una gran variedad de sistemas normativos. Sin
embargo, éste se centra en lo que llama “seis conjuntos estructurales de
relaciones sociales en las sociedades capitalistas que integran el sistema
mundial”:[39] derecho interno
(normas y litigios resultantes de relaciones sociales en el ámbito doméstico),
derecho de la producción (resultante de las relaciones laborales), derecho de
los intercambios (resultante de las relaciones comerciales), derecho
comunitario (resultante de las identidades de los distintos grupos), derecho
estatal y derecho sistemático (“la forma legal del conjunto de sistemas
mundiales”), estos conjuntos definidos de una manera general, se sobreponen los
unos a los otros potencialmente de manera parcial.
Gunther Teubner propuso su propia
teoría sobre el pluralismo jurídico, a pesar de que ello parezca algo marginal
en el marco general de la teoría de sistemas normativos. En la teoría de
Teubner, teoría del derecho como un sistema autopoiético (un sistema
auto-sostenible y cerrado en sí mismo), encontramos tres asunciones
principales: el derecho, en tanto que sujeto epistemológico autónomo, construye
su propia realidad social; el derecho, en tanto que proceso de comunicación,
produce actores humanes a modo de artefactos semánticos; el derecho moderno, precisamente
debido a la simultaneidad de su dependencia e independencia en relación con
otros discursos sociales, ejerce un balance continuo entre posiciones de
autonomía y heteronimia cognitivas.[40] A partir de ello,
Teubner critica la adopción del “punto de vista tradicional” sobre el
pluralismo jurídico, puesto que éste es incapaz de definir adecuadamente el
derecho. Dicha incapacidad es debida a la ausencia de una distinción adecuada
entre derecho y otros tipos de normatividades, así como por el hecho de
atribuir al derecho una única función, puesto que pueden identificarse varias de
ellas. De este modo, este autor define pluralismo jurídico “como una
multiplicidad de diversos procesos comunicativos que observan la acción social
a través del código binario de lo legal / lo ilegal”.[41] Este código
binario de lo legal / lo ilegal se constituye como el factor de discriminación
que permite la exclusión de “cálculos puramente económicos” o “absolutas
presiones de poder y meras normas convencionales o de moralidad, patrones de
transacciones o rutinas organizativas”.[42] Dicho código
binario no es característico del derecho estatal, sino que “en su lugar crea imágenes
de una heterarquía de distintos discursos jurídicos”.[43] Finalmente, éste
cumple varias funciones, entre las que encontramos las de “control social,
regulación de los conflictos, reafirmación de expectativas, regulación social,
coordinación de comportamientos o de disciplina de cuerpos y almas”.[44]
II. Críticas
De acuerdo con Merry, el concepto
de Moore relativo al ámbito social semiautónomo sigue siendo “la concepción del
sistema normativo plural más duradera, generalizable y susceptible de ser usada
en múltiples contextos”.[45] Esta afirmación
muestra la poca frecuencia con la que este concepto y las proposiciones a él
asociadas han sido objeto de críticas.[46] Ello, a su vez,
refleja la creciente aceptación que está teniendo una teoría del pluralismo
jurídico radical, por lo que, hoy en día, la antropología jurídica, la
sociología jurídica y la teoría jurídica, deben rendirle tributo. Sin embargo,
son muchas las críticas que se le pueden hacer y, en la parte que sigue,
organizaré estas críticas alrededor de las tres corrientes principales que
debilitan las teorías del pluralismo jurídico: su problema de definición, su
naturaleza funcionalista y su culturalismo holístico y esencialista.
A. Punto
muerto en la definición
Griffiths identifica de manera
explícita como el pluralismo jurídico pretendía desafiar la ideología del
centralismo jurídico. Mientras que el estado se presenta como único ente del
que emana el derecho, el pluralismo jurídico subraya la multitud de ámbitos
sociales auto-regulativos y parcialmente autónomos también productores de
normas. Sin embargo, existen razones importantes por las que abandonar esta
dicotomía entre derecho estatal y pluralismo jurídico en análisis del derecho.
Brian Tamanaha nos desvela
algunas de las debilidades fundamentales propias de los defensores de la
argumentación pluralista-jurídica, entre las que se encuentra el hecho de que “concluyan
con que toda forma de control social es derecho”.[47] En palabras de
Merry, “llamar derecho a toda forma ordenadora que no es derecho estatal crea
confusión en el análisis”.[48] Este problema
puede atribuirse a la confusión entre conceptos descriptivos y no-descriptivos.
El derecho pertenece a la segunda categoría de conceptos, al menos por el hecho
de que nunca fue constituido como un instrumento con el que los sociólogos podrían
describir la realidad social. Cuando los pluralistas jurídicos describen el
derecho como sinónimo de norma social crean una ambigüedad, puesto que usan un
término con un significado de “sentido común” para realizar una tarea analítica
contraria a dicho significado. En otras palabras, Cuál es la utilidad analítica
de usar el término “derecho” para describir aquello que el sentido común jamás
asociaría al derecho (buenos modales, etc.), especialmente si este supuesto
concepto no lleva consigo ningún elemento que lo haga distinto de otros menos
sugestivos (como norma) o lleva consigo secretamente las características
distintivas que lo hacen supuestamente contrario a la manera de entender el
concepto que se pretende discutir?
Tamanaha continua de la manera
siguiente, “las normas vividas son cualitativamente diversas de las normas
reconocidas y aplicadas por parte de las instituciones legales, puesto que las
últimas conllevan un proceso de ‘positivización’, es decir, esas normas devienen
‘legales’ por el hecho de ser reconocidas por esas instituciones legales”.[49] Contrariamente a
lo que apunté en otro artículo,[50] Tamanaha hace una
buena crítica, aunque la división debería trazarse, no tanto entre las normas
vividas y las positivizadas, sino entre el derecho en tanto que elemento de
reconocimiento y referencia por la gente - quien fuere que sean.[51] En otras
palabras, el derecho no es un concepto analítico, sino lo que la gente dice que
es; dicha postura permite negar la relevancia de aquella cuestión, todavía sin
resolver, a pesar de haber transcurrido cien años de antropología y
sociología legal - la cuestión de los límites de lo jurídico. La existencia del
derecho se evidencia solamente mediante su auto-afirmación, o bien a través de
su identificación como tal por la gente. Ello no cierra el estudio de la
normatividad en general, al contrario, ofrece verdaderamente la posibilidad de
conducir dicho estudio de una forma estimulante, mediante la ideología
(“pluralista”) no-descriptiva (“legal”).[52] Es no-descriptiva
porque ha usado el vocabulario legal para describir normatividad general y, a
su vez, normatividad general para diluir completamente el derecho (en el modo
en el que por lo general se le refiere la gente). Es ideología porque el
pluralismo jurídico ignora, militando a favor del reconocimiento de toda
normatividad difusa, el hecho de que no pueda reconocerse ninguna normatividad
como derecho sin que ésta sea reconocida por la autoridad que tenga el derecho
de determinar que es lo correcto y la capacidad de interpretar aquello como
derecho; ello significa que militar en contra del derecho estatal implica,
necesariamente, militar en favor de cualquier otra autoridad.
B. Funcionalismo
El problema de definición que
conlleva el pluralismo jurídico está relacionado con la asunción elemental que
le sirve de base de apoyo. El derecho es considerado como el concepto que
expresa la función ordenadora de una sociedad, el cual es ejecutado por
instituciones sociales. De acuerdo con Tamanaha, Malinowski, Parsons y Luhmann,
siendo estos los principales representantes de la teoría funcional en el
estudio del derecho,[53] cabe tener en
cuenta tres puntos en los que dichos autores convergen: (1) el derecho tiene
una función y una naturaleza; (2) esta función y naturaleza vienen determinados
a priori por su rol social; (3) este
rol social es el de mantener el orden en la sociedad. Incluso en sus versiones
más sofisticadas, los pluralistas jurídicos asumen esta función jurídica: “Los
sistemas normativos del pluralismo jurídico siempre producen expectativas
normativas [...] y pueden cumplir muchas funciones”.[54]
Como ha podido mostrarnos Searle,
entre otros, el funcionalismo debe asociarse necesariamente con
intencionalidad: el corazón no tiene la función de bombear sangre, salvo que
exista un factor intencional que lo crease para dicho bombeo; por otro lado,
los corazones artificiales sí tienen la función de bombear sangre. “Siempre que
la función de X sea Y, X e Y formarán parte de un mismo sistema que se definirá en parte a través de intenciones, objetivos y valores en general. Es por ello que existen
funciones de policías y de profesores, pero no de humanos como tal - a menos
que pensemos en los humanos como parte de un sistema más grande, dentro del que
su función sería, e.g., servir a Dios”.[55] De acuerdo con
ello, si al derecho puede otorgársele una función social, cuando éste es
concebido como institución creada para regular relaciones humanas, ello es casi
imposible cuando es concebido como emanación de lo social. De lo contrario y en
consecuencia, significaría atribuir una conciencia colectiva a las sociedades desde
su inicio (desde antes de existir en tanto que sociedades), lo que a su vez
resultaría en la creación de las instituciones necesarias para su
funcionamiento, i.e. éstas se habrían
creado a sí mismas. En otras palabras, un análisis funcional sólo es operativo
si se considera al derecho como el producto de un organismo intencional.
Con todo, algunos pluralistas
jurídicos consideran el derecho como producto de un organismo intencional. Para
Teubner, por ejemplo, la multiplicidad de órdenes del pluralismo jurídico
excluye las “meras convenciones sociales y normas morales”, de nuevo caracterizados
por su organización basada “en el dualismo legal/ilegal” y “que puede cumplir
varias funciones: control social, regulación de conflictos, reafirmación de
expectativas, regulación social, coordinación del comportamiento o la de
disciplinar cuerpos y almas”.[56] Sin embargo, esta
versión “legalista” del pluralismo jurídico es únicamente una solución parcial
al problema del funcionalismo. Así, a pesar de considerar el derecho como algo
multifuncional o incluso disfuncional, todavía asume que las instituciones
legales han sido creadas para llevar a cabo sistemáticamente una función u otra.
Esto impide el poder concebirlas como entes no-funcionales. Además, según
Teubner estos sistemas son autopoiéticos, i.e.
son subsistemas radicalmente autónomos que, de un modo comunicativo, producen y
reproducen sus componentes dentro del sistema (el sistema es, desde un punto de
vista operativo, cerrado).[57] La pregunta que
todavía hay que hacer es: El derecho ha sido creado de manera intencional, de modo
a poder llevar a cabo funciones sociales de manera independiente? Esto puede
dudarse desde un punto de vista histórico y empírico. Obviamente, algunos
extremos del derecho fueron creados para llevar a cabo funciones (a pesar de no
haber logrado jamás ser totalmente eficientes llevándolas a cabo). Claramente además,
otros extremos del derecho no fueron creados de ése modo. Si bien existen
muchos constructores de lo legal, nunca ha habido un Creador del Concepto de lo
jurídico, a pesar de que dicha intención sea necesaria para el análisis
funcional.
C. Culturalismo
esencialista
El pluralismo jurídico ha sido a
menudo concebido como algo muy esencialista y culturalista. En general, con las
mejores intenciones, algunos pluralistas jurídicos han promovido las conexiones
entre conceptos como “derecho de los pueblos,” “derecho indígena,” “derecho autóctono,”
“derecho importado,” “derecho trasplantado,” “derecho estatal,” “derecho
oficial,” “derecho no oficial,” “derecho primitivo,” etc. Además de los enormes problemas de definición asociados al
término “derecho,” esta concepción asume la existencia de algo parecido al
“verdadero” derecho, reflejo de una sociedad “auténtica”, las principales
características culturales de la cual se traducen en normas de conducta. De
hecho, este tipo de interpretación “autoctonista” no merece ningún otro tipo de
examen más preciso, puesto que ofrece una visión del derecho muy ingenua,
difícil de sostener mediante una evidencia empírica sustancial. A menudo, el
así llamado derecho “indígena” o “autóctono” ha existido únicamente en las
mentes de dichos académicos, y ello a pesar de haberse constituido como un
patrón para la evaluación del alcance de la “aculturización” legal.
La teoría interpretativa de
Clifford Geertz es algo mucho más interesante, aunque éste no es un foro
adecuado para tratarla. Bastará con decir que éste concibe el derecho como un
código cultural de significados para interpretar el mundo: “el ‘derecho’ aquí,
allí, o en cualquier sitio, forma parte de una manera diferente de imaginar la
realidad”.[58] En este proyecto
hermenéutico “las palabras son las claves para entender las instituciones
sociales y las formulaciones culturales que las envuelven y les dan un
significado”.[59] Geertz pone el
ejemplo de la palabra árabe “haqq”, la
proveniencia de la que se supone en un mundo moral determinado, conectando con
distintas sensibilidades legales.[60] Esta palabra
lleva consigo todos los significados consustanciales a lo que se conoce como
“derecho islámico.” En situaciones de pluralidad, i.e., situaciones en las que se describen muchos sistemas
culturales interactuando (por ejemplo Egipto, donde se presenta al derecho
moderno como coexistente con el derecho islámico y el derecho consuetudinario),
así el derecho produciría un “discurso políglota”.[61] En este sentido,
el pluralismo jurídico sería únicamente la yuxtaposición de varias historias
culturales y legales.
Sin embargo, el culturalismo
concibe fundamentalmente el derecho en términos holísticos, es decir, como una
de las muchas reverberaciones de un principio explicativo más amplio: la
cultura.[62] Aún así, esta
unidad cultural no se deduce a partir de observaciones empíricas, sino que es
asumida des de un inicio. Así es como ha procedido Rosen al empezar su
expedición por la pequeña ciudad marroquina de Sefrou, y acabar en la
antropología del derecho en el Islam.[63] Además, éste
considera que la cultura del Oriente Medio, supuestamente personalizada en la
cultura marroquina, puede representarse a través de una “metáfora clave”, una “analogía
fundamental”: “es una imagen del bazar como lugar en el que se autorizan las
relaciones sociales, la negociación de acuerdos el ámbito de los cuales se
extiende desde el foro público hacia aquellos ámbitos -de familia, históricos y
de cosmología- en los que a priori no
se les supone la residencia”.[64] Este tipo de
razonamiento está cargado de esencialismo genético, de acuerdo con el que las
sociedades -y el derecho que las caracteriza- llevan consigo, a través de la
historia, los mismos principios esenciales que los incidentes históricos sólo
podrían diseñar superficialmente. Así mismo, parece que los interpretadores
culturales tienen mayor interés en la pregunta del “Qué”, en vez de en la del “Cómo”,
a pesar de que, de haberse centrado en la segunda, habrían podido considerar
que el derecho no es necesariamente ni integralmente parte de la cultura, así
como que la cultura no es un conjunto de asunciones preexistentes permanentes,
sino algo permanentemente en producción, reproducción, y orientado de la mano
de miembros de varios escenarios sociales.
III. Re-especificaciones
En esta tercera parte examinaré
algunos de los posibles remedios y giros centrales que pueden ayudar a
reconsiderar la cuestión de la naturaleza plural del derecho. Hace algunos años,
apoyé el abandono del uso de términos como “derecho” y “jurídico” para fines
analíticos. A la pregunta de los límites sociológicos de lo jurídico contesté
que la pregunta estaba desprovista de relevancia sociológica.[65] Con la distancia,
diría que los especialistas en ciencias sociales no poseen los medios para
definir el derecho desde un punto de vista sociológico fuera de lo que la gente
dice que es el derecho, con la consecuencia de que cualquier estudio sobre el
derecho debería mirar a lo que la gente hace y dice a la hora de poner en
práctica lo que éstos llaman derecho.
A. Realismo
Desde un punto de vista
epistemológico el problema de la definición es fundamental. El peligro real de
usar el término “derecho” cuando se tratan todas las formas normativas es, en
primer lugar, de equipararlas con algo que es considerado por la gente como
completamente diverso. En segundo lugar, es el peligro de confundir un producto
de la teoría política (derecho estatal) con un instrumento sociológico
(pluralismo jurídico). En tercer lugar, es el de asumir una definición
funcional de algunos mecanismos sociales generales (control social), mientras
que a los fenómenos no intencionales no se les puede dar ninguna función social.
En lugar de elevar el derecho al rango de instrumento analítico, sugeriría
volver a la observación de prácticas sociales y considerar, en el amplio campo
de la multitud normativa, que el derecho es aquello que la gente se refiere
como tal.
Esto es lo que defiende Tamanaha,
de acuerdo con quien “el proyecto para elaborar un concepto de derecho estaba
basado en la torpe creencia de que el derecho forma una categoría fundamental.
[...] El derecho es todo aquello a lo que le pongamos la etiqueta de derecho. Es un término aplicado
convencionalmente a una variedad de fenómenos con multitud de caras y funciones”.[66] En otras
palabras, “lo que es el derecho viene determinado por la gente en la esfera
social, a través de sus usos comunes, y no a
priori por el sociólogo o teórico social”.[67] De acuerdo con
esto, una situación de pluralismo jurídico existiría “en cualquier momento en
el que la práctica social de un grupo en una determinada esfera social
reconociera más de un tipo de ‘derecho’ ”.[68] Tamanaha
argumenta que, a diferencia del pluralismo jurídico que aplica el término
derecho a todas las manifestaciones de un único fenómeno, su manera verlo es
mediante la aplicación de la etiqueta única derecho a muchos y diversos
fenómenos.
Tamanaha argumenta que su punto
de vista conlleva muchas ventajas. A parte del hecho de que, en primer lugar,
supera la inhabilidad de distinguir normas legales y normas sociales; en
segundo lugar, ofrece criterios practicables para distinguir el sistema de
regulación jurídica del pluralismo normativo. En tercer lugar, pide que todas estas
formas de derecho-reconocido-como-tal en una esfera social específica “se
estudien en su manifestación concreta y en sus relaciones con otros tipos de
derecho o manifestaciones de derecho en otras esferas sociales”.[69] En cuarto lugar,
esta manera de enfocar el estudio no hace que se pierda, mediante su
elaboración, lo que dio fuerza al llamamiento del pluralismo jurídico, i.e. que hay formas del derecho que
están vagamente conectadas con el estado, sino están completamente
desconectadas de éste. Según Tamanaha, seguir estas pautas en la elaboración
del derecho proporcionaría un éxito precisamente donde el pluralismo jurídico
ha fracasado, esto es, a la hora de ofrecer una teoría descriptiva
no-ideológica de la naturaleza plural del derecho. “Así, uno de los méritos de
este punto de vista -aquello que lo convierte en no-esencialista- es que éste
está completamente libre de presuposiciones relativas al derecho (más allá de
la mera negación de que éste no tiene esencia). Todo permanece abierto a la
investigación empírica, la construcción de categorías y el análisis que sigue
dicha investigación. Otro mérito significativo [... es que] dirige, además, una
mirada de lince y no-sentimental hacia
todas las manifestaciones y tipos de derecho”.[70] En resumen,
investigar en el pluralismo jurídico significa mirar hacia aquellas situaciones
en las que existe una pluralidad de tipos de derecho, siendo éste a lo que la
gente convencionalmente se refiere como tal.
B. Praxiología
En éste último párrafo
argumentaré que, a pesar de que el punto de vista de Tamanaha mejora
considerablemente el estudio sociológico del derecho, éste sufre todavía de
algunas vaguedades que podrían mitigarse profundizando en su nueva manera de
percibir el derecho, así como adoptando un punto de vista praxiológico hacia el
fenómeno jurídico.
El problema principal en la
concepción del derecho de Tamanaha proviene del intento realizado para
fundamentarla en una combinación de comportamientos e interpretativismo,
combinación considerada apta para superar algunas de las clásicas advertencias
de la sociología y antropología legal y emerger en su teoría socio-legal
realista. Sin embargo, como ya ha sido anteriormente mencionado, una de las
dificultades de este interpretativismo yace en su relación con un punto de
vista culturalista esencialista. No se trata de decir que tal punto de vista no
tiene un valor científico, pero si de apuntar al hecho de que éste reproduce
algunas de las deficiencias a las que se consideraba que éste pondría punto y
final. Entre otras cosas, éste mantiene una de las dualidades que crean
confusión en la elaboración de la teoría sociológica contemporánea, la dualidad
que opone actividades y significados. En lugar de considerar que dicha
oposición constituye el principal problema que debe resolverse para poder
teorizar, sugiero que es la propensión a teorizar en sí misma aquello que
debería cuestionarse. En otras palabras, la investigación “relativa a la comprensibilidad de la sociedad, a las
maneras en las que puede entenderse y describirse la vida social desde dentro
por parte de sus miembros” debería substituirse por la elaboración teórica de
“un modo específico de comprender la sociedad, un marco teórico dentro del cual
se construye una concepción substancial de la sociedad”.[71] Definitivamente dicha
teorización no vendrá dada por el culturalismo interpretativista de Geertz -y
menos todavía por el de Rosen- puesto que éste asume la obligatoriedad de un
orden cultural preexistente al que la gente se ha sometido, por lo que la tarea
del especialista en ciencias sociales reside en descubrir la palabra clave que
representa dicho orden, en vez de atender a las practicas de las que inferir la
orientación de esa gente en relación con las obligaciones creadas en el
escenario social en el que éstos (inter)actúan. Contrariamente, la adopción de
un punto de vista praxiológico exige el uso “de aquellos criterios usados por
los participantes para determinar las características más destacadas de los
momentos en los que interactúan”,[72] lo que no ofrece
una interpretación de la conducta de la gente. “Mejor dicho, el análisis está
basado en, y validado por, las propias orientaciones, características y conocimientos
de los participantes”.[73] En otras
palabras, mientras que la oposición entre significado y comportamiento “nos
obliga a encontrar una solución a través de medios [...] externos a la
ordenación observable en los ámbitos en los que se desarrollan las actividades cuotidianas,”
e.g estructuras sociales, culturas
locales, pautas de comportamiento, etc., la reespecificación
praxiológica que propongo considera “‘el problema del orden social’ como
elemento completamente interno a dichos ámbitos”.[74] Éste quiere
decir, así mismo, que no se trata tanto del “porqué” -pregunta que yace en la
base del interpretativismo- aquello que debería llamar la atención de la sociología
jurídica, sino el “qué” y el “cómo” - “Qué implicaciones existen al hacer
aquello o lo otro?”; “Cómo X consigue hacer Y?”.
Otro problema fundamental proviene
de las resbaladizas tentativas de definir. A pesar de que Tamanaha consigue
escapar de la atención a la definición propia del pluralismo jurídico mediante
la caracterización del derecho como aquello a lo que la gente se refiere como
tal, ello, sin embargo, no lo hace inmune a caer en la trampa de otros enigmas
par definir. Por ejemplo, al ser partidario de la restricción del uso de el
término “jurídico” en relación con el derecho estatal[75] o al atribuir a
determinados órdenes jurídicos una característica concreta (e.g. teocracia en Irán),[76] éste substituye
la producción e identificación que la gente hace de un derecho identificable,
comprensible y practicable, que no atienden necesariamente a dicho carácter
“estatal” o “teocrático”, por su visión académica saliente externa. Podemos
encontrar esta ambivalencia en otras partes, como por ejemplo cuando, por un
lado, establece que el derecho es aquello a lo que la gente se refiere como tal
y, por el otro lado, asume que la gente utiliza la etiqueta derecho para
referirse a lo que, a menudo, son fenómenos distintos. En otras palabras, si
bien Tamanaha critica correctamente a los pluralistas jurídicos por su
tendencia a incluir demasiado, i.e.
la inclusión de fenómenos a los que mucha gente no consideraría derecho, y a
incluir demasiado poco, i.e. la
exclusión de fenómenos que muchos considerarían como derecho,[77] éste, sin
embargo, estropea los planes al entender que la
gente concibe aquello a lo que llama “derecho” o a sus equivalentes de
manera práctica y sensible al contexto. De este modo, la gente no usa vagamente
una misma palabra para referirse a distintos fenómenos, sino que usa
específicamente una palabra para referirse a fenómenos específicos, la
producción e inteligibilidad de los cuales la sitúan en un contexto local y
temporal en el que interactúan. La misma palabra podría usarse para hacer
referencia a otro fenómeno en otro contexto o en otra secuencia, pero ello es
una cuestión a la que debe responderse de manera empírica, mediante el análisis
de los eventos en los que se interactúa en cada ámbito específico. Esto va en
contra de la noción interpretativa del discurso jurídico políglota. En este
sentido, la noción de pluralismo jurídico no es una cuestión sociológica a
menos que la gente, los participantes, o los miembros la entiendan como tal. En
otras palabras, el pluralismo jurídico no surge de los académicos que observan
el mundo social des del exterior, sino que aparece como un tema en su propio
derecho cuando surge de las prácticas de la gente, cuando ésta se orienta hacia
una situación de coexistencia, combinación y/o conflicto de varias normas.
Finalmente, creo que las
preguntas que podrían emerger al adoptar un punto de vista realista respecto de
los fenómenos jurídicos, podrían resolverse mejor al tomar una perspectiva
praxiológica. La primera pregunta concierne la identidad de la gente que,
mediante sus prácticas, han calificado un determinado fenómeno como derecho.
Mientras que las tesis realistas responderían que se trata, aquí, de cualquier
grupo social, las praxiológicas apuntarían más bien al hecho de que no existe
tal pregunta, a menos que o hasta el momento en que esa gente no cuestione la
autoridad de alguien o algo que haya identificado algo como derecho. La
pregunta solo nace a partir de circunstancias prácticas, locales y puntuales. Con
anterioridad, es una pregunta de naturaleza filosófica y política, y no
práctica y sociológica. A la pregunta relativa a cuánta gente percibiendo un
fenómeno como derecho es necesaria para cualificarlo como tal, cabe responder
que “el umbral mínimo para dicha calificación es el de si suficientes personas
con una convicción suficiente consideran algo como ‘derecho’, y actúan según dicha convicción, de tal
manera que ejerzan esta influencia en el ámbito social”.[78] Esta respuesta conlleva
el problema de atribuir a cualquier autoridad externa la tarea de determinar a
posteriori sobre la gente, la convicción y el grado de influencia que son
suficientes, mientras que en un discurso praxiológico se diría que no puede
darse ninguna respuesta a posteriori, puesto que sólo las prácticas de
la gente pueden calificar algo como derecho y reconocerlo como tal (pasando
inadvertido) o no reconocerlo como tal (de tal modo que pasará a reconocerse y
convertirse en responsable). Se sostiene, también, que una tercera pregunta
trataría el riesgo de proliferación de tipos de derecho en el ámbito social. La
respuesta de Tamaña es que tal abundancia de tipos de derecho raramente
se da en la práctica. La respuesta praxiológica a esta misma pregunta sería que
no corresponde a los especialistas en ciencias sociales el hecho de decidir,
mediante conceptos, si existen demasiados o demasiado pocos tipos de derecho,
sino que se trata de un fenómeno empírico al que hay que atender mediante un minucioso
examen de las prácticas de la gente. Además, puesto que las actividades en un
entorno jurídico se caracterizan, como actividades humanas en general, por su
orientación general hacia la producción de inteligibilidad, coordinación y
orden, sería más bien sorprendente observar tal anárquica proliferación de
derechos sin observar intentos para reducirla. La última pregunta trata la
autoridad que el convencionalismo atribuye a los actores sociales para producir
nuevos tipos de derecho. La respuesta realista hace hincapié en el hecho de que
el derecho, como institución social, viene necesariamente producido por actores
sociales y que el reconocimiento de la autoridad de dichos actores solo amenaza
la autoridad de los especialistas en ciencias sociales. Ello es válido también
para las tesis praxiológicas. Además, cabe decir que no corresponde a los
sociólogos y antropólogos jurídicos el otorgar a los actores sociales la
autoridad para producir nuevo derecho. Lo único que pueden hacer las ciencias
sociales es observar y describir cómo una gente determinada en entornos
determinados se orienta en relación con la producción de un fenómeno al que
llaman derecho.
C. Qué es el pluralismo jurídico en
una perspectiva praxiológica
Para ilustrar los beneficios
heurísticos de la reespecificación praxiológica, presentaré brevemente tres
casos relativos a la cuestión de los matrimonios consuetudinarios en el
contexto egipcio. Ello debería contribuir al fortalecimiento de mi punto de
vista según el cual las teorías del pluralismo jurídico tienen poca capacidad
heurística en la explicación del derecho, el carácter pluralista del último no
debería pues estar determinado por algún criterio externo, salvo cuando ello
perteneciera de manera explícita a la relevancia de prácticas situadas.
En Egipto un conjunto de leyes
organiza el estatus personal, i.e., las regulaciones relativas al
matrimonio, divorcio, afiliación y herencia. La ley siempre ha fomentado la
celebración de matrimonios formales registrados mediante notario, la autoridad
del último está oficialmente reconocida. Sin embargo, aquellos matrimonios que
satisfagan unas condiciones mínimas, i.e., establecidos mediante
contrato con la participación de dos testimonios, son considerados legítimos.
No obstante, contrariamente a los matrimonios oficiales registrados ante
notario, este tipo de matrimonios no constituyen prueba y no pueden ser
invocados por la mujer delante de un tribunal establecido por la ley. Hasta la
ley No 1 del 2000, ninguna demanda relativa al matrimonio podía ser enjuiciada,
a menos que ésta estuviera acompañada por un documento oficial de
matrimonio. La ley No 1 del 2000 introduce un cambio importantísimo respecto a
esto: cualquier documento escrito puede ser usado para probar la existencia de
un matrimonio consuetudinario, en una petición judicial de disolución. Este
tipo de matrimonio que no reúne los requisitos para el registro oficial, pero
que aún así es legítimo, es comúnmente llamado zawâg ‘urfî, lo que
literalmente significa “matrimonio consuetudinario”. De acuerdo con la teoría
del pluralismo jurídico, el mero uso de esta palabra testimonia la existencia
de una multitud de órdenes jurídicos entre los que la gente navega y participa
en un forum shopping. Sin embargo, cabe subrayar que este “matrimonio
consuetudinario” está explícitamente reconocido por la ley (aunque en un modo
restrictivo) y percibido como legal por la gente. De ninguna manera constituye
un orden jurídico alternativo o paralelo. Mientras que es usado para evitar
algunas de las consecuencias de los matrimonios registrados oficialmente, es
también usado explícitamente para otorgar al coito estatus legal y a algunas de
las prácticas a él asociadas que de lo contrario serían criticables (e.g.,
cohabitación, procreación de hijos legítimos, etc.) En este caso, las teorías
del pluralismo jurídico, lejos de proporcionarnos los medios para describir
adecuadamente la situación, contribuyen, poniendo en primer plano una situación
pluralista que no es percibida por la gente, a la confusión reinante.
En abril del 2000, la prensa se hizo eco de un caso
investigado por la fiscalía, relativo al establecimiento de un matrimonio
consuetudinario entre dos hombres. Las transcripciones de la investigación
muestran que se trataba de un caso en el que el propietario de una tienda de
ordenadores indujo a un joven, que trabajaba en dicho negocio, a mantener
relaciones sexuales bajo la amenaza de divulgar documentos con apariencia de
documentos matrimoniales firmados por el segundo. Finalmente el joven se quejó
a la policía y ésta, y la fiscalía, investigaron los hechos, que fueron
subsiguientemente cualificados de agresión sexual por coacción. La prensa, las
partes, la fiscalía, todo el mundo se refirió a “un contrato por declaración y
de mutuo compromiso”. De manera implícita o explicita se argumentó que los dos
hombres habían celebrado un tipo de “matrimonio consuetudinario”. De acuerdo
con las teorías del pluralismo jurídico, esto probaría la existencia de una
pluralidad de ámbitos sociales (e.g. la comunidad homosexual, la
policía, el estado, la prensa, etc.), cada uno dotado y generador de sus
propios valores normativos y regulaciones, i.e., produciendo su propio
derecho y teniendo el derecho reflejo de sus normas sociales. Sin embargo, esto
induce particularmente a la confusión, puesto que del caso se desprende la
evidencia que no existe una pluralidad jurídica, sino de prácticas jurídicas, i.e.,
practicas orientadas hacia un objeto de referencia identificado como derecho
por la gente, ya sea interpretándolo, poniéndolo en práctica, ignorándolo,
vaciándolo de significado, refutándolo, o cualquier otra cosa. El llamado
“derecho consuetudinario” se basa en el derecho como prácticas organizadas en
la celebración del matrimonio. Está orientado hacia la creación mutua de
derechos y obligaciones mediante la firma de un contrato escrito y, a pesar del
carácter malintencionado de una de las partes, sigue en la línea del
“matrimonio consuetudinario”. Ello no demuestra la existencia de sistemas
normativos paralelos; sólo muestra el rol central del derecho en la
organización de un conjunto de prácticas (privadas). No se trata únicamente del
sistema normativo estatal como aquél que “digiere” lo social para así dar a los
hechos que le han llamado la atención una caracterización que los transforma en
legalmente relevantes y con consecuencias normativas, sino que se trata también
de la toma del derecho estatal cómo punto de referencia por parte de aquella
multitud de ámbitos sociales.[79]
También en el año 2000 la prensa informó acerca
del descubrimiento en el campo de dos jóvenes muertos, cerca de la población de
Aswân en el alto Egipto. Los cuerpos de ambos
jóvenes mostraban que éstos habían sido ejecutados. De acuerdo con la ley y con
el procedimiento de organización de la profesión, la policía abrió un expediente
y lo transmitió a la fiscalía, quién a su vez debería conducir la
investigación. No obstante, debido a la falta de pruebas a partir de las cuales
construir el caso, pronto se consideró el caso cerrado. Paralelamente a la
versión oficial, la prensa informó de que los dos jóvenes tenían de hecho
relaciones sexuales y que habían formulado una especie de matrimonio
consuetudinario. Puesto que sus familias lo encontraron inaceptable, pidieron
que se convocara una asamblea consuetudinaria para arbitrar el caso. Se dice
que la asamblea fue convocada y que ésta decidió condenar a los jóvenes a la
pena de muerte. Esta pequeña historia refleja de forma explícita la
existencia de sistemas judiciales paralelos que funcionan autónomamente,
independientemente los unos de los otros, a pesar de existir la posibilidad de
que sus caminos se crucen en un momento concreto. Por un lado, existe el
sistema judicial estatal, representado por la policía y la fiscalía, el
funcionamiento del cual exige la apertura de un expediente y procedimiento
desde el momento en el que se conoce la existencia de un acto criminal. Des de
un punto de vista técnico, este sistema no puede negociar con sistemas de
justicia alternativos sin poner en peligro su reivindicación sobre el monopolio
de la autoridad legítima. Desde un punto de vista práctico, éste se enfrenta a
menudo con unos tipos de crímenes conocidos por sus profesionales como
excluidos de su ámbito jurisdiccional. Tanto policías como fiscales saben muy
bien de la existencia de los llamados consejos árabes, que siguen “tradiciones
locales,” emiten fallos y encubren, aquello que el derecho estatal consideraría
responsabilidad criminal, mediante una solidaridad practicada colectivamente
(que básicamente resulta en la indisponibilidad para declarar por parte de
testigos, y de pruebas corroborando el delito y su autor individual). Por el
otro lado, existe un sistema jurídico “consuetudinario” al que la gente
identifica como tal, al que se dirigen y que emite decisiones por sí mismo[80] respecto a una
amplia gama de asuntos. Este sistema judicial, con un funcionamiento paralelo
al sistema oficial, puede tomar prestadas muchas de las características del
segundo (forma de los procedimientos, referencias explícitas a provisiones del
derecho positivo material, decisiones escritas, etc.) Sin embargo, éste
permanece en pié por sí mismo y ni depende ni se basa en la existencia del
derecho estatal. En otras palabras, constituye una instancia de un ordenamiento
jurídico plural. En este caso, urf (costumbre) constituye derecho
siempre que los actores sociales le den esta cualidad. Puede por tanto llamarse
derecho consuetudinario y transformarse en el objeto de prácticas jurídicas
consuetudinarias.
En resumen, los tres casos
brevemente expuestos aparentemente constituyen instancias de pluralismo
jurídico (débil o fuerte según la terminología de Griffith). No obstante, si
examinamos de cerca los detalles de los casos y en especial de las maneras en
que la gente se dirige a esa supuesta variedad de derechos y normas, obtenemos
una imagen más precisa de lo que es y no es el derecho para esa gente. También
obtenemos un mejor entendimiento de la pluralidad de sus fuentes y de la manera
no-plural en la que se aplica, de los muchos espacios en los que los derechos interfieren
unos con otros y de los pocos en los que éstos permanecen completamente
autónomos. Finalmente, aunque no por ello menos importante, normas, derecho y
practicas legales dejan de confundirse. Cualquier conjunto de normas no es
necesariamente derecho y ya no se diluye el derecho en la categoría del
“control social”, categoría que abarca todo pero que dice poco. Muchas
prácticas pueden caracterizarse como prácticas jurídicas, y no campos sociales,
normativos o jurídicos paralelos. Las prácticas jurídicas son aquellas que se
desarrollan alrededor de un objeto de referencia, identificado por la gente
como derecho (puede ser derecho estatal, derecho consuetudinario o cualquier
otro tipo de derecho reconocido como tal). En otras palabras, una práctica legal
es todo aquello que se hace de una manera en la que no se haría de no existir
el derecho de referencia.
IV. Conclusión
Los defensores del pluralismo
jurídico, en su análisis de la naturaleza plural del derecho, pierden gran
parte del fenómeno que quieren estudiar. La mayor parte de detalles prácticos,
contingencias, expectativas de base, limitaciones espaciales y orientaciones de
la gente vinculadas a la actividad jurídica desaparecen para permitir la
producción de un relato retrospectivo de casos que supuestamente tienen la
capacidad demostrativa de probar la validez del modelo pluralista jurídico. No
quiere decir que, a través de la lectura de estos autores, no aprendamos mucho,
sino sólo que no aprendemos lo que queríamos saber, que había una especie de “aquello-que-falta”
en este tipo de enfoque del derecho. Este “aquello-que-falta” era el fenómeno
de la práctica de un derecho identificado como plural. En otras palabras, con
la búsqueda de pluralismo jurídico en las dinámicas de la historia o en la estructura
de la sociedad, la investigación había perdido el fenómeno del derecho en sí
mismo. El análisis está extremadamente basado en conceptos (codificación,
control social, modernización, globalización, etc.), categorías (derecho
islámico, derecho indígena, derecho importado, derecho consuetudinario, etc.)
y teorías (sistémicas, estructurales, realistas, de comportamiento, etc.),
pero, al hacerlo, probablemente se le escapa una parte esencial de su objeto,
quizás incluso el tema central, i.e., de hecho practicando el derecho y
orientándose hacia su posible naturaleza plural. En resumen, el pluralismo
jurídico fue usado para explicar cuestiones más generales, como el cambio, el
poder, la dominación, la igualdad; sin embargo, el derecho en sí mismo fue olvidado
como cuestión en su propio derecho.
La praxiología trata de sustituir
la construcción de grandes teorías-modelo por una investigación cercana de
datos precisos que reflejen las maneras (métodos) en que la gente (los miembros
de cualquier grupo social) da sentido, se orienta hacia, y practica en su mundo
diario. Siguiendo a Stephen Hester y Meter Eglin, podemos identificar cuatro
principios que caracterizan un enfoque praxiológico.[81] Primeramente, la
atención al “aparato de producción y reconocimiento”[82] de la acción, i.e.
los medio usados para producir una acción que le permite ser entendida por
otros. En segundo lugar, el mandato de “tratar hechos sociales como logros de
la interacción”.[83] Hechos sociales,
en este sentido, no son hechos aceptados sino un continuo de producciones
sociales de la gente que participa en el transcurso de acciones mutuamente
constituidas en un entorno auto-organizativo mutuamente constituido. En tercer
lugar, en vez de predefinir fenómenos sociales o utilizar los significados de
la gente como recursos para explicar, la praxiología trata de describir hacia
qué se orientan los participantes en un entorno determinado y cómo estas
características entran en sus percepciones, acciones y responsabilidades. Los
“significados” de la gente se transforman en temas de investigación en su
propio derecho en lugar de ser usados como recursos para proyectar su
relevancia social. En cuarto lugar, la gente, i.e. los actores sociales,
usan las normas, y no son criaturas determinadas por las normas. Esto quiere
decir que, en el transcurso de sus acciones, se orientan con el tiempo hacia
cuerpos de normas. Sin embargo, sus acciones no pueden representarse como
acciones determinadas por las normas. En conjunto, los estudios praxiológicos
implican un enfoque radicalmente no-mentalista, en el que, por no-mentalista,
se entiende que los procesos relativos a la mente, a la reflexión, a las
emociones y semejantes no pueden reducirse a meros disparos neuronales como
tampoco relegarse a un yo interior inaccesible, sino que se deben
“sociologizar”[84] radicalmente. Si
la metodología es rigor, el rigor del análisis praxiológico debe encontrarse en
su capacidad para reproducir las características de los fenómenos observados y
no en la asunción de cualquier cosa que especificaría de antemano la
investigación de dichos fenómenos.[85]
La investigación praxiológica es
sensible a la cuestión de las categorías. En lugar de meterse en el escollo de
la descontextualización analítica, con todo lo que esto conlleva en términos de
nociones mentalistas como “falsa conciencia,” “funciones latentes,” “procesos
subconscientes,” “incorporación,” y semejantes, el análisis praxiológico
sostiene que “la especificidad del significado de una acción social determinada
es discernible por los miembros y del mismo modo por los analistas solamente in
situ”.[86] El objetivo de
esta reespecificación praxiológica del estudio del derecho que defendemos no es
el de identificar hasta qué punto las prácticas legales se desvían de un modelo
ideal o norma formal, sino el de describir las modalidades de producción y
reproducción, de inteligibilidad y de comprensión, de estructuración y de
caracterización pública, del derecho y de las muchas actividades normativas. En
lugar de asumir la existencia de variables culturales, raciales, sexuales,
psicológicas o sociales, la investigación praxiológica se centra en cómo las
actividades se organizan por sí mismas y en cómo la gente se orienta por sí
misma hacia estas estructuras de actividad, las cuales leen de manera no-problemática.
Si vamos a tomar el derecho en serio, no es, sin embargo, el derecho de normas
abstractas, ni el derecho de principios independientes del contexto en el que
son utilizados, ni el derecho identificado con el control social, ni el derecho
de las dicotomías (e.g., importado contra indígena, estado contra gente)
impuesto por los académicos sin tener en cuenta las practicas reales de la
gente; más bien, es el derecho de la gente involucrada en la práctica diaria
del derecho, i.e. el derecho hecho de la practica de las normas
jurídicas, de sus principios interpretativos, y de su eventual identificación
como plural.
* Profesor en
[1] B.
MALINOWSKI, ‘Introduction’, en H.I. HOGBIN, Law and Order in Polynesia,
New York, Harcourt, Brace and Company, 1934, p. xiii.
[2] B.
MALINOWSKI, Crime and Custom In Savage Society, London, Routledge,
1926, p. 55.
[3] B.
TAMAHA, Realistic Socio-Legal Theory: Prgagmatism and A Social Theory Of
Law, Oxford, Clarendon Press, 1997, p. 104.
[4] Ibid.,
p. 68.
[5] E.
EHRLICH, Fundamental Principles of the Sociology of Law, traducción.
W. MOLL, Cambridge, Harvard
University Press, p. 24.
[6] Ibid.,
p. 25.
[7] A pesar de
que el realismo jurídico americano también se preocupó por la idea de la
pluralidad en el desarrollo de los sistemas jurídicos, K.N. LLEWELLYN y
E.A. HOEBEL, The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive
Jurisprudence, Norman, University of Oklahoma Press, 1941. El pluralismo jurídico le debe mucho más a la escuela holandesa Adat
Law School, al menos en relación con su dimension antropológica, en
relación con el Adat Law School, ver K. VON BENDA-BECKMANN
y F. STRIJBOSCH, Anthropology
of Law in the Netherlands, Dordrecht, Foris Publications, 1986. También, C.
GEERTZ, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology,
New York, Basic Books, 1983, en ch. 8. Ya en 1901,
Van Vollenhoven (C. Van Vollenhoven, Het Adatrecht van Nederlansche
Indië, 3 vol., Leyde, 1918, 1931, 1933.) expuso que los grupos subasociativos que conforman una sociedad
producen su propio derecho. Éste fue seguido por un grupo de investigadores
holandeses que consiguieron coleccionar y describer muchas practices jurídicas -adat
es una palabra de origen árabe que designa en el sudeste asiático prácticas
locales, en oposición a la ley estatal y a la ley islámica- en el campo de las
sucesiones, matrimonios, derecho de la propiedad, etc. Después de las
independencias, éstos fueron seguidos por varios académicos indígenas que
ahondaron en el estudio de las costumbres locales, aunque a menudo idealizando
sus cualidades. Entre estos académicos, M. KOESNOE, Introduction
into Indonesian Adat Law, Nimeigen, 1971.
[8] G.
GURVITCH, L’idée du droit social, Paris, 1932; L’expérience juridique et la philosophie du droit,
Paris, 1935.
[9] N.
ROULAND, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988.
[10] R.
BANAKAR, ‘Integrating Reciprocal
Perspectives. On
Georges Gurvitch’s Sociology of Law’, Oñati Prize Essay in Sociology
of Law, Oñati/Internet, 2000. Alguien podría considerar que la
concepción de “niveles jurídicos de L. Pospisil no dista mucho del concepto de
derecho social de Gurvitch. De acuerdo con Pospisil, las sociedades no están
nunca plenamente integradas. Al contrario, la sociedad es un mosaico de
subgrupos que pertenecen a distintos tipos y con distinta cualidad de miembro,
composición y grado de inclusión, cada subgrupo de estos debe en gran medida su
existencia a “un sistema jurídico que es el suyo propio y que regula el
comportamiento de sus miembros”, L. POSPISIL, Anthropology of
Law: A Comparative Theory, New York, Harper & Row, 1971.
[11] J.
GRIFFITHS, ‘What Is Legal Pluralism’, Journal of Legal Pluralism, No
24, pp. 1-55.
[12] A pesar de
que otras contribuciones son ciertamente igual de importantes que las de Griffiths.
Ver por ejemplo M. GALANTER, “Justice in Many Rooms: Courts, Private
Ordering, and Indigenous Law”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law,
No 19. En general, el enfoque de Griffiths hacia el
pluralismo jurídico está en gran parte representado en
[13] J.
GRIFFITHS, o.c., en 3.
[14] Ibid.,
en 4.
[15] Ibid.,
en 8.
[16] Ibid.,
en 38.
[17] S.F.
MOORE, Law as Process: An Anthropological Approach, London, Routledge,
1978, en 57.
[18] El ámbito
social semiautónomo “puede generar internamente normas y costumbres y símbolos,
pero […] también es vulnerable respecto a normas y decisiones y otras fuerzas
que emanan de un mundo más amplio que lo envuleve. El ámbito social
semiautónomo tiene capacidad para crear normas, así como los medios para
introducir u obligar a cumplimiento; pero éste está simultáneamente ubicado en
una matriz social más amplia que puede afectarlo e invadirlo, y lo hace, a
veces a partir de la invitación de personas de su interior, otras a petición
propia”, S.F. MOORE, ‘Law and Social Change: The Semi-Autonomous Social
Field as an Appropriate Subject of Study”, Law & Society Review, Vol.
7, en 720.
[19] El concepto
de la policentricidad fue también elaborado por académicos de estados del norte
de Europa. Se refiere a una categoría de casos del pluralismo jurídico,
descritos como el uso de las fuentes del derecho en distintos sectores de la
administración estatal. La hipótesis principal sostiene
que, a menudo, distintas autoridades usan distintas fuentes de derecho, o usan
las mismas pero con un orden distinto en la prioridad entre éstas. Ello
persigue complementar la imagen creada por Sally Falk Moore de los ámbitos
sociales semiautónomos en el interior mismo del aparato estatal, cf. G. WOODMAN,
“Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate About Legal
Pluralism”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, No 42.
[20] J. VANDERLINDEN, ‘Return to Legal Pluralism: Twenty Years Later’, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 1989, 149-157;
‘Vers une nouvelle conception du pluralisme
juridique’, Revue de
[21] J.
VANDERLINDEN, ‘Vers une nouvelle conception du pluralisme juridique’, Revue
de
[22] A.J.
ARNAUD, Le droit trahi par la sociologie, Paris, Librairie Générale
de Droit et de Jurisprudence, 1998; J.G. BELLEY, Le contrat, entre
droit, économie et société, Québec, Les éditions Yvon Blais, 1998; J.F.
PERRIN, Sociologie empirique du droit, Bâle, Helbing &
Lichtenhahn, 1997.
[23] E.
SERVERIN, Sociologie du droit, Paris,
[24] K.N.
LLEWELLYN y E.A. HOEBEL,
The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, Norman,
University of Oklahoma Press, 1941.
[25] L. NADER
y H. TODD, The Disputing
Process: Law in Ten Societies, New York, Columbia University Press, 1978.
[26] S.
ROBERTS, Order and Dispute: An Introduction to Legal Anthropology,
Harmondsworth, Penguin Books, 1979. Also, J. COMAROFF y S. ROBERTS, Rules and
Processes: The Cultural Logic of Dispute in an African Context, Chicago,
University of Chicago Press, 1981. Recientemente,
[27] B.Z.
TAMANAHA, “A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism”, Journal of
Law and Society, 2000, pp. 296-321, en 297.
[28] G.
WOODMAN, “Ideological Combat and Social Observation”, o.c.
[29] M. CHIBA,
“Three Dichotomies of Law in Pluralism: An Analytical Scheme of Legal Culture”,
Tokai Law Review, 1987, pp. 1-11, en 173.
[30] Ibid.
[31] Ibid.
[32] M. CHIBA,
“Three Dichotomies of Law in Pluralism”, o.c., en 177-179.
[33] M. CHIBA,
“Introduction”, en M. CHIBA, Sociology of Law in Non-Western
Countries, Oñati, Oñati International Institute for the
Sociology of Law, 1993, en 13.
[34] A.
GUEVARA-GIL, J. THOME, “Notes on Legal Pluralism”, Beyond Law,
1992, pp. 75-102, en 87.
[35] B.S.
SANTOS, “Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law”, Journal
of Law and Society, 1989, pp. 279-302, en 297-298.
[36] Ibid.,
en 298.
[37] Ibid.,
en 302.
[38] A.
GUEVARA-GIL, J. THOME, o.c., en 91.
[39] B.S.
SANTOS, Toward a New Common Sense: Law, Science and Politics in the
Paradigmatic Transition, New York, Routledge, 1995, en 429.
[40] G.
TEUBNER, “Pour une épistémologie constructiviste du droit”, Annales ESC,
1992, pp. 1149-1169, en 1150.
[41] G.
TEUBNER, “The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism”, Cardozo
Law Review, 1992, pp. 1443-62, en 14.
[42] Ibid.
[43] Ibid.
[44] G.
TEUBNER, “The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism”, o.c.,
en 15.
[45] S.E.
MERRY, o.c., en 878.
[46] G.
WOODMAN, ‘Ideological Combat and Social Observation: Recent Debate About
Legal Pluralism’, Journal of Legal Pluralism, 1998.
[47] B.Z.
TAMANAHA, “The Folly of the ‘Social Scientific’ Concept of Legal
Pluralism”, Journal of Law and Society, 1993, pp. 192-217, en 193.
[48] S.E.
MERRY, “Legal Pluralism”, o.c., en 878.
[49] B.Z.
TAMANAHA, “The Folly of the ‘Social Scientific’ Concept of Legal
Pluralism”, o.c., en 208.
[50] B.
DUPRET, “Legal Pluralism, Normative Plurality, and the Arab World”, in B.
DUPRET, M. BERGER, L. AL-ZWAINI, Legal Pluralism in the
Arab World, The Hague, Kluwer Law International, 1999.
[51] See infra,
sección 4.
[52] Es por eso
que he propuesto substituir la noción de “pluralidad normativa”; B. DUPRET,
“Legal Pluralism, Normative Plurality, and the Arab World”, o.c.
[53] B.
TAMAMAHA, Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory
of Law, Oxford, Clarendon Press, 1997, en 106.
[54] G.
TEUBNER, “The Two Faces of Janus”, o.c., en 15.
[55] J.R. SEARLE, The
Construction of Social Reality, London, Penguin Books, 1995, en 19.
[56] G.
TEUBNER, “The Two Faces of Janus”, o.c., en 15.
[57] Un resumen
excelente y conciso en K. BÄLZ, “Shari‘a and Qanun in Egyptian Law: A
Systems Theory Approach to Legal Pluralism”, Yearbook of Islamic and Middle
Eastern Law, 1995, pp. 37-53, en 40-42.
[58] C.
GEERTZ, Local Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropolog,
New York, Basic Books, 1983, en 184.
[59] S.E.
MERRY, “Legal Pluralism”, o.c., en 886.
[60] C.
GEERTZ, Local Knowledge, o.c., en 185.
[61] Ibid.,
en 226.
[62] Lawrence
Rosen lo describe como “un conjunto de orientaciones que adquieren su
existencia mediante la reverberación a través de varios ámbitos analíticamente
separables para así aparecer como inmanentes en todos estos” y en tanto que “asunciones
de sentido común respecto a características que entrecruzan virtualmente todos
los ámbitos del derecho y de la vida - asunciones relativas a la naturaleza
humana, tipos concretos de relaciones, el ‘significado’ de acciones dadas.”, L.
ROSEN, “Legal Pluralism and Cultural Unity in Morocco”, en B. DUPRET, M.
BERGER, L. AL-ZWAINI, o.c., en 90.
[63] L. ROSEN,
The Anthropology of Justice: Law as Culture in Islamic Society,
Cambridge, Cambridge University Press, 1989.
[64] Ibid.,
en 11.
[65] B.
DUPRET, “Legal Pluralism, Normative Plurality, and the Arab World”, en B.
DUPRET, M. BERGER, L. AL-ZWAINI, o.c., en 30.
[66] B.Z.
TAMANAHA, Realistic Socio-Legal Theory, o.c., en 128.
[67] B.Z.
TAMANAHA, “A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism”, o.c., en
314.
[68] Ibid.,
en 315.
[69] Ibid.,
en 318.
[70] Ibid.,
en 318-319.
[71] W.
SHARROCK y R. WATSON, “Autonomy among social theories. The
incarnation of social structures”, en G. FIELDING, Actions and
Structures, London, Sage Publications, 1988, en 59.
[72] D.W.
MAYNARD, Inside Plea Bargaining: The Language of Negotiation, New
York, Plenum, 1984, en 19.
[73] Ibid.
[74] W.
SHARROCK y G. BUTTON, “The social actor: social action in
real time”, in G. BUTTON, Ethnomethodology and the Human Sciences,
Cambridge, Cambridge University Press, 1991, en 141.
[75] B.Z.
TAMANAHA, “The Folly of the ‘Social Scientific’ Concept of Legal
Pluralism”, o.c., en 212. En una comunicación personal Tamanaha me dijo
sin embargo que esto era así en el contexto de su argumento en contra del
intento de trazar un concepto de derecho “científico-social”. Éste añade:
“Una vez desarrollase mi enfoque positivista del pluralismo jurídico de una
manera más completa (lo que yo llamo un enfoque convencionalista), no afirmaría
nunca más que lo ‘jurídico’ debería limitarse al derecho estatal.”
[76] B.Z.
TAMANAHA, “A Non-Essentialist Version of Legal Pluralism”, o.c., en
318.
[77] Ibid.,
en 315.
[78] Ibid.,
en 319.
[79] Este caso
no refleja en modo alguno ningún fenómeno frecuente en Egipto. El matrimonio
gay consuetudinario es un concepto más bien inimaginable en esta sociedad,
incluso dentro de la comunidad homosexual misma. Sin embargo, debe subrayarse
que el uso de este caso no atiende a su capacidad para representar algunos
patrones generales en la evolución de la sociedad egipcia, sino a la de
demostrar las orientaciones de la gente hacia el derecho estatal, incluso en
las circunstancias más particulares.
[80] En relación
con consejos árabes y derecho consuetudinario en el alto Egipto, ver H.K.
NIELSEN, “Négociation et écriture : à propos du droit coutumier en
Egypte”, Egypte-Monde arabe, No 34, pp. 155-165 y S. BEN NEFISSA,
“The Haqq al-‘Arab: Conflict Resolution and Distinctive Features of
Legal Pluralism in Contemporary Egypt”, en B. DUPRET, M. BERGER, L.
AL-ZWAINI, o.c.; Ver también H.K. NIELSEN en este volumen.
[81] S. HESTER y P. EGLIN, A
Sociology Of Crime, London, Routledge, 1992, pp. 14-17.
[82] H. GARFINKEL y H. SACKS, “On
Formal Structures Of Practical Actions”, en J.C. MCKINNEY y E.A. TIRYAKIAN,
Theoretical Sociology, New York: Appleton Century Crofts, 1970.
[83] M. POLLNER, “Mundane Reasoning”, Philosophy
of the Social Sciences, 1974, pp. 35-54.
[84] J.CF.
COULTER, Mind In Action, Atlantic Highlands, Humanieties Press
International, 1989; R. WATSON, “Ethnomethodology, Consciousness and Self”,
Journal of Consciousness Studies, 1998, pp. 202-223.
[85] D.
BENSON, y J. HUGHES,
“Method: evidence and inference-evidence and inference for ethnomethodology”, en
G. BUTTON, Ethnomethodology and the Human Sciences, Cambridge, Cambridge
University Press, 1991, pp. 128-129.
[86] R. WATSON, “Ethnomethodology, Consciousness and Self”, o.c.,
en 215.