Direito a um Processo Equitativo e Emergências Terroristas
James W. Nickel*
I. Direito a um processo equitativo e a sua fundamentação
A. Definição de direito a um processo equitativo
O DPE é uma
protecção conferida pela lei contra um conjunto de abusos que podem ocorrer
durante a detenção, interrogatório, julgamento, sentença ou punição de
suspeitos da prática de crimes.[1] Neste parágrafo
procederei à descrição de um conjunto típico direitos que integram o DPE. No
momento da detenção e interrogatório, o DPE implica o acesso ao patrocínio
jurídico e a proibição da violência policial, dos castigos sumários e da
tortura. Durante o período de detenção que antecede o julgamento, o DPE exige a
dedução de uma acusação, a ponderação da possibilidade de libertação sob caução
e o direito do suspeito exigir a sua apresentação judicial para apreciação da sua
detenção por juiz imparcial (habeas
corpus). Os arguidos têm direito a serem julgados dentro de um prazo
razoável e caso o processo chegue a julgamento, têm direito a um processo justo
e público, e os arguidos devem ainda gozar de uma presunção de inocência, do
direito de não se auto-incriminarem e do direito de serem assistidos por um
defensor. O arguido tem direito a conhecer quais as prova que pendem contra si
e só pode ser condenado ao abrigo de lei penal anterior e válida. Na fase da
sentença o DPE impõe que a condenação não seja grosseiramente desproporcional à
gravidade do crime. Por fim, pressupõe o direito de recorrer da condenação para
um tribunal superior.
O DPE é a
resposta ao facto de, ao longo da História, os tiranos terem instrumentalizado
as instituições, recursos humanos e sanções do Direito Penal para imporem a sua
vontade arbitrária e iníqua. Enviavam os inimigos e opositores políticos para a
prisão, mandavam-nos executar ou confiscavam-lhes a propriedade. Os autores das
declarações de direitos, quer passadas quer contemporâneas, estavam bem cientes
destes perigos e, consequentemente, conferiram um lugar de destaque ao DPE. Por
exemplo, a Magna Carta incluiu disposições como:
“38. De
futuro, nenhum beleguim poderá, com base na sua queixa infundamentada, submeter
ninguém à sua ‘lei’, sem que testemunhas credíveis sejam para tal ouvidas.”
“39. Nenhum
homem livre será levado ou aprisionado ou […] exilado ou de alguma forma
prejudicado […] se não mediante julgamento conforme à lei pelos seus pares ou
segundo a lei da terra”.3
A Declaração
dos Direitos dos Estados Unidos reserva mais espaço ao DPE do que a qualquer
outro tipo de direitos. Das iniciais dez emendas à Constituição, cinco das
mesmas (4-8) respeitam ao processo equitativo [due process]. Por exemplo, a Sexta Emenda prescreve:
“Em
todas as acusações criminais, o arguido gozará do direito de ser submetido um
julgamento célere e público, perante um júri imparcial do Estado e distrito
onde o crime tenha sido cometido[…] de ser informado da natureza e causa da
acusação; de ser confrontado com as testemunhas de acusação; de beneficiar do
depoimento compulsório de testemunhas abonatórias e de ser assistido por
mandatário na sua defesa”.4
O DPE também
desempenha um papel de relevo nas modernas declarações de direitos do Homem e
nos tratados. Por exemplo, o Pacto Internacional das Nações Unidas sobre os
Direitos Civis e Políticos (ICCPR) enumera direitos que integram o DPE nos artigos
6-15. O artigo 9.4 (habeas corpus) é
significativo:
“Todo o
indivíduo que se encontrar privado de liberdade por prisão ou detenção terá o
direito de intentar um recurso perante um tribunal, a fim de que este estatua
sem demora sobre a legalidade da sua detenção e ordene a sua libertação se a
detenção for ilegal” .5
Se é
intentado um processo-crime e não se chega a um acordo [plea bargain], a subsequente reapreciação do caso deve
ocorrer
B. A fundamentação do direito a um processo equitativo
O DPE protege
a vida e a liberdade de ameaças provenientes do Estado.7 Suponhamos que concordamos
com os argumentos de Thomas Hobbes no Leviathan
(1660)8
no sentido de que, sem um Estado forte que nos proteja contra a depredação dos
nossos vizinhos, é impossível atingir níveis suficientes de ordem e de
produtividade e que, como tal, teremos poucas hipóteses de evitar uma vida
miserável e de morrer precocemente. Vizinhos ambiciosos ou esfomeados capazes
de saquear, matar, roubar, desapossar, raptar e violar representam aquele que
eu designo como o Primeiro Problema de Insegurança. Para nos protegermos,
criamos um Estado e mecanismos legais de protecção da segurança pessoal,
liberdade e propriedade. Aprovamos leis penais, criamos tribunais e prisões e
procedemos à condenação e punição dos criminosos. Por esta via resolvemos –ou
pelo menos atenuamos– o Primeiro Problema. Todavia, o sistema legal e o Estado representam
em si um perigo e temos ainda razões para ter receio, sendo certo que o nosso
receio tem por objecto a depredação, corrupção e ineptidão do próprio Estado.
Este constitui o Segundo Problema de Insegurança.
Como acima
referido, um receio comum acerca do Estado é que o mesmo nos prenda ou execute
simplesmente porque um qualquer funcionário suspeita que tenhamos cometido um
crime, porque pretende neutralizar-nos enquanto oponentes políticos, porque nos
julga perigosos ou quer apossar-se dos nossos bens. Para fazer face a esta
preocupação nasceu a ideia de não permitir que o Estado aplique sanções graves
sem fundamentar devidamente a sanção do indivíduo perante um tribunal imparcial
e independente. O Direito é a solução –ou pelo menos parte dela– para ambos os
problemas de insegurança. E tal como aplicamos o Direito e as suas potenciais
sanções a nós próprios e aos nossos vizinhos para resolvermos o Primeiro
Problema, também impomos restrições legais ao Estado para resolver o Segundo
Problema. Ambas as empresas são difíceis e, porventura, nunca inteiramente bem
sucedidas. De todo o modo, o DPE constitui um importante meio de protecção da
nossa vida, liberdade e propriedade.9 À semelhança do Direito
Penal, também protege a nossa segurança. Mas ao invés de nos proteger contra os
criminosos privados, protege-nos contra o Estado.
O DPE
protege-nos não só directamente, quando somos acusados de crimes, mas também
indirectamente, ao servir de contrapeso ao poder do Estado. Dificulta a adopção
pelo Estado de medidas tirânicas (ou simplesmente autoritárias) e como tal
promove a boa administração. E dificulta medidas estaduais tirânicas ao tornar
o processo penal mais transparente. A publicidade dada aos julgamentos permite
aos cidadãos observarem o funcionamento do sistema de justiça penal. A
opressão, caso ocorra, tem maior probabilidade de ser exposta
Uma das
formas pelas quais o DPE tutela a liberdade das pessoas é exigindo uma
fundamentação legal para o encarceramento – uma fundamentação que demonstre que
a pessoa acusada violou uma lei que já se encontrava em vigor e que era
cognoscível ao tempo em que foi praticado o alegado acto criminoso. Por
exemplo, quando a polícia e muitas cidadãos comuns manifestam o seu desagrado
por muitas das actividades recreativas dos jovens ou relativamente à pregação
porta a porta de certos grupos religiosos, a polícia poder-se-ia sentir tentada
a molestar estas pessoas, detendo-as pela prática de ilicitudes menores ou
imaginárias ou agredindo-as durante ou após a detenção. O DPE protege estes
indivíduos ao tornar a condenação pela prática de um crime mais difícil;
pressupõe a sujeição a um julgamento justo no qual se demonstre que o indivíduo
violou uma norma válida. Além do mais, ao sujeitar a prisão, o interrogatório,
os maus-tratos e a detenção ao escrutínio judicial e do público, contribui para
tornar arriscada a prática pela polícia de violência injustificada.
O habeas corpus permite ao judiciário
controlar o executivo, na medida em que obriga este último a explicar e justificar
as suas actuações. Como uma vez referiu o Juiz Jackson do Tribunal Supremo dos
Estados Unidos:
“Os
actos de prisão levados a cabo pelo executivo têm sido considerados opressivos
e ilegais […] nenhum homem livre pode ser preso, privado da sua propriedade,
proscrito ou degredado senão mediante o julgamento dos seus pares ou segundo a
lei do país. Os juízes da Inglaterra desenvolveram a ordem de habeas corpus fundamentalmente para
preservar tais imunidades de restrições impostas pelo executivo”.12
Considerações
de justiça desempenham um papel fundamental na fundamentação do DPE – e na
defesa da ideia de que todos os cidadãos e residentes devem gozar desse
direito. Este tipo de considerações exige que os Estados evitem formas de
iniquidade que se revelem de uma injustiça clamorosa para as suas vítimas. A
severidade de um tratamento injusto depende do grau de iniquidade, da sua
duração e frequência, da existência ou não de dolo, e da dimensão do prejuízo
ou degradação causados pela iniquidade. Na área do processo penal, a justiça
impõe três princípios latos. Em primeiro, a existência de um sistema que inclua
um processo justo e racional para averiguar da culpa do arguido. Em segundo,
este sistema deve conduzir na maioria dos casos a resultados que sejam substancialmente
justos. Se o sistema funcionar devidamente, as pessoas dificilmente serão
punidas caso não sejam efectivamente culpadas e as sanções apenas
esporadicamente serão desproporcionais ao grau de ilicitude penal. Por fim, a justiça
exige que os mecanismos de protecção previstos pelo sistema, tais como
advogados e julgamentos imparciais, sejam extensíveis a todos aqueles que, no
âmbito do sistema, estejam sujeitos a serem detidos por períodos prolongados ou
a sanções penais – sejam ou não cidadãos. A protecção contra o tratamento
clamorosamente injusto desempenha um papel fundamental em favor da natureza
universal do DPE.
Não são nem
as melhorias estruturais introduzidas nos ordenamentos jurídicos, nem a auto-ajuda,
nem a assistência caritativa que poderão eliminar a possibilidade de
julgamentos injustos no processo criminal. Os indivíduos carecem frequentemente
da capacidade para assegurar um tratamento justo no âmbito de um sistema legal
complexo. São necessárias garantias legais revestidas de primazia e invocáveis
pelos arguidos para proteger as pessoas dos perigos associados ao poder
coercivo do sistema de justiça criminal.
Os custos
envolvidos na implementação de um direito geral a um julgamento justo são
consideráveis. Assegurar que os acusados beneficiem de um julgamento imparcial
supõe uma dispendiosa infra-estrutura de tribunais, juízes, advogados,
funcionários e edifícios. Mas a maioria dos países consegue fazer face a estes
custos. E os ónus impostos aos jurados e testemunhas podem ser limitados e
distribuídos de forma a evitar situações de injustiça grave.
O DPE pode
parecer um direito de conteúdo negativo, na medida em que apenas exige que os
seus sujeitos passivos se abstenham de determinados comportamentos. Mas na
realidade assemelham-se muito mais a um direito de conteúdo positivo, ao exigir
dos seus sujeitos passivos a adopção de determinado comportamento face aos
titulares dos direitos. Na minha perspectiva, a classificação mais adequada é a
de direito positivo sujeito a condição. Prescreve que, se o Estado pretende
punir alguém, deverá conceder a essa pessoa diversas protecções de natureza
processual e o acesso a serviços jurídicos, bem como a oportunidade de ser sujeito
a julgamento. A conjunção “se”desta oração condicional necessita de ser
assegurada em permanência na medida em que os Estados necessitam de ameaçar e
sancionar para poderem governar e como tal estão em muitos casos vinculados ao
dever de providenciar os serviços inerentes ao processo equitativo. De um ponto
de vista prático, o DPE impõe, à semelhança dos direitos de conteúdo positivo, obrigações
de agir. Se perguntarmos às pessoas com responsabilidades governamentais se os
gastos com o sistema de tribunais e de julgamentos são discricionário,
rir-se-ão de nós. O DPE implica que os Estados providenciem serviços jurídicos
dispendiosos, que por sua vez requerem uma burocracia e infra-estruturas extensas,
frágeis e dispendiosas.
II. Emergências nacionais
As
emergências nacionais são períodos de crise extrema na vida de um país.
Resultam tipicamente de guerras, ameaças de ataque, rebeliões, ataques
terroristas, fomes, epidemias, acidentes industriais de grande dimensão e
catástrofes naturais, como cheias e terramotos. Durante períodos de emergência
nacional são por vezes implementadas medidas excepcionais em todo ou parte do
território em razão da multiplicidade de problemas a acorrer, da sobrecarga dos
recursos e meios humanos e da necessidade imperativa de adoptar as medidas mais
eficientes. As situações de emergência por vezes levam os governos a declarar o
estado de emergência ou a impor a lei marcial. Uma vez declarado o estado de
emergência a nível regional ou local, os governos frequentemente requerem e obtêm
autorização para restringir as liberdades civis, governar por decreto e
efectuar buscas sem prévia autorização judicial. Pensamos nas situações de
emergência como temporárias, como interregnos entre dois períodos de
normalidade. Mas por vezes as situações de emergência persistem durante
bastante tempo e as medidas adoptadas durante estes períodos tornam-se a regra
na actuação política e jurídica do país.
As situações
de emergência distinguem-se no que respeita à severidade das medidas reputadas
necessárias para a sua gestão. Estas compreendem desde as ordens de recolher
obrigatório e as restrições de movimentos até à declaração de estado de sítio e
imposição da lei marcial, ocupação militar e pacificação. Durante situações de
emergência as restrições de direitos abrangem frequentemente a liberdade de
movimentos e residência, a liberdade de reunião, a liberdade de expressão e
protesto, os direitos de participação democrática e o DPE. As situações de
emergência mais graves são as que envolvem, na maioria das regiões de um país,
níveis elevados de destruição material, perda de vidas, casas e meios de
subsistência, crise económica e paralisação das instituições. Invasões ou
ataques iminentes também podem criar situações de emergência.
Em situações
de emergência nacional grave, tais como uma invasão inimiga ou uma série
prolongada de ataques terroristas, os governos têm a responsabilidade de
minimizar os danos causados às pessoas e à propriedade, deter a invasão ou os
ataques, restaurar a segurança e os serviços e reparar os danos. Para conseguir
estes objectivos, justifica-se por vezes a atribuição de alguns poderes de
emergência. Em primeiro, os governos podem necessitar de controlar a
localização e os movimentos das pessoas, de as transportar das zonas de perigo
para zonas onde a segurança e serviços básicos, tais como alimentação, abrigo e
assistência médica, possam ser providenciados. Consequentemente, direitos à
liberdade de movimentos e à escolha de residência são objecto de restrição
durante situações de emergência grave. Em segundo, os governos necessitam de
poderes para restabelecer os serviços básicos. E fazê-lo pode envolver a
necessidade de utilizar edifícios públicos ou requisitar edifícios privados,
mantimentos, alojamento ou serviços médicos, bem como impor o recrutamento
militar obrigatório especialmente daqueles que, devido à sua formação
específica, podem auxiliar na prestação daquelas serviços. Daqui resulta que o
direito à propriedade e à liberdade de trabalho podem ter de ser objecto de
restrição em situações de emergência. Em terceiro, os governos necessitam de
poderes para restabelecer a ordem. No caso de catástrofes naturais, tal envolve
sobretudo a necessidade de evitar pilhagens. No caso de guerras, insurreições
ou ataques terroristas, pode também envolver a necessidade de preparar defesas
contra novas agressões. Os indivíduos que sejam reputados de perigosos poderão
ser detidos em circunstâncias que tornam impossível a abertura de um processo,
a recolha de provas ou a sua célere apresentação a tribunal. Desta forma, o DPE
poderá ter de ser limitado e as audiências ou julgamentos adiados.
Em atenção
aos perigos que as situações de emergência nacional representam para os
direitos e liberdade fundamentais, é importante que as constituições nacionais
e as convenções internacionais de direitos do Homem contenham directrizes sobre
o que é e não é permitido aos governos fazerem durante tais períodos.
Felizmente que três convenções internacionais da maior relevância - a Convenção
Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), a Convenção Americana dos Direitos do
Homem (CADH) e a ICCPR – tomaram sobre si esta difícil tarefa. Estas convenções
permitem a suspensão da maioria dos direitos em situações de emergência
nacional grave, desde que esta suspensão seja genuinamente necessária, mas
reputam que alguns direitos essenciais são imunes à suspensão. O artigo 15 da
CEDH contém uma redacção paradigmática:
“Em caso de guerra ou de outro perigo público que ameace
a vida da nação, qualquer [país que tenha ratificado a Convenção] pode tomar
providências que derroguem as obrigações previstas na presente Convenção, na
estrita medida em que o exigir a situação[…]. A disposição precedente não
autoriza nenhuma derrogação ao artigo 2 [direito à vida], salvo quanto ao caso
de morte resultante de actos lícitos de guerra, nem aos artigos 3 [proibição da
tortura], 4 § 1 [Proibição da
escravatura e do trabalho forçado] e 7 [Princípio da legalidade]”.13
Este artigo
torna imunes à suspensão diversos direitos essenciais, ao mesmo tempo que permite
a suspensão dos demais na medida do indispensável ou pelo menos do extremamente
necessário à resolução da situação de emergência. Acresce que os outros países
que também sejam partes contratantes da convenção devem ser informados de
qualquer suspensão. De acordo com as três convenções, a maioria dos direitos do
Homem – incluindo o DPE, as liberdades pessoais e os direitos de participação
democrática – podem ser suspensos em situações de emergência nacional quando a
segurança ou a sobrevivência do país o imponha.14 Caso se verifiquem objectivos
irrenunciáveis de segurança e sobrevivência que um país não possa razoavelmente
esperar atingir sem suspender alguns direitos, tal suspensão é permitida desde
que não inclua os direitos que não possam ser suspensos em nenhuma
circunstância. Mesmo assim, a exigência de que a derrogação seja “na estrita
medida do exigido pela situação” reconhece a força normativa dos direitos do
Homem, ao exigir que no outro prato da balança estejam a segurança e a
sobrevivência do país durante períodos de grande perigo. O artigo 27 da CADH refere
os casos de “guerra, de perigo público ou de outra emergência” que seja
suficientemente grave para ameaçar a ”independência ou segurança”15
do país. A CEDH exige a presença de um tempo de guerra ou de outra emergência
pública que ameace a subsistência do país.
Muitos
autores e organismos de defesa dos direitos do Homem têm defendido a inclusão
do DPE na lista dos direitos que estão imunes à suspensão durante situações de
emergência.16
Quer a Corte Interamericana de Direitos Humanos quer o Comité das Nações Unidas
dos Direitos do Homem (constituído sob o ICCPR) têm desenvolvido consideráveis
esforços nas suas interpretações e decisões para conferir ao DPE um estatuto
mais protegido durante situações de emergência.
O tratamento
das situações de emergência presente nas três convenções distingue simplesmente
entre situação de emergência versus situação de não-emergência. Creio que esta
singela dicotomia é perigosa e que conseguiremos raciocinar melhor acerca dos
direitos do Homem e períodos de emergência se utilizarmos quatro em vez de duas
categorias. Distingo entre períodos de normalidade, períodos
conturbados, situações de emergência
grave e situações de emergência extrema. Estas quatro categorias são
apresentadas como tipos ideais, sendo certo que reconheço que a realidade é
frequentemente mais confusa do que o sugerem as categorias puras. Valeria no
entanto a pena –embora seja difícil– desenvolver e argumentar em favor de uma
perspectiva normativa detalhada sobre quais os tipos de medidas admissíveis
durante os períodos de não normalidade, mas nesta sede tais medidas serão
apenas esboçadas. A regra de que não deve haver suspensão de direitos excepto
na “na estrita medida do exigido pela situação” aplica-se às quatro categorias.
Os períodos
de normalidade são aqueles durante os quais um país não enfrenta
problemas graves e excepcionais. Os problemas que persistem são natureza
perene, tais como o crime, o desemprego, a inflação, a desigualdade, o
preconceito, e o descontentamento político, não atingindo estes problemas
níveis críticos. Acresce a inexistência de situações de emergência graves no
interior do país, pese embora possam ocorrer cheias, furacões, recessões e
ondas de crime. O país poderá estar envolvido em guerras de pequena escala e em
operações de manutenção da paz noutros países mas não atravessa períodos de
guerra na frente doméstica nem situações de insurreição. Por exemplo, os
Estados Unidos atravessavam um período de normalidade no ano de
Em segundo
temos os períodos conturbados. Em tais períodos, o país acumula os
problemas dos períodos de normalidade com uma frente de guerra no exterior,
ocasionais ataques terroristas (com dezenas ou centenas de vítimas), distúrbios
domésticos ou com a tentativa de recuperação de uma catástrofe natural ou de um
acidente industrial. Catástrofes naturais como o furacão Katrina são susceptíveis de gerar períodos conturbados através do
seu impacto político ou económico. Uma suspensão generalizada de direitos não é
proporcional aos períodos conturbados, mas ordens temporárias de recolher obrigatório
ou restrições de movimentos nas áreas afectadas poderão ser necessárias durante
períodos curtos. A segurança poderá ter de ser incrementada num número
considerável de zonas.
Em terceiro
existem as situações de emergência grave. Estas envolvem uma guerra de
proporções consideráveis em território nacional, uma rebelião armada ou ataques
terroristas frequentes e graves. O artigo 15 da CEDH fala de “guerra ou de
outro perigo público que ameace a vida da nação”. Esta redacção não é muito
clara, pese embora a referência à guerra e à ameaça à vida de um país sugerirem
que a situação em causa deve ser bastante grave; que o nível de perigo e de
danos é equivalente ao que ocorre durante um período grave de guerra. Existem
diversos requisitos que estão na origem uma situação de emergência ou lhe
conferem uma natureza grave. Estes incluem: (1) A ameaça ou os danos são
consideráveis: os danos reais ou potenciais sofridos pelos residentes ou pelas
instituições de um país são muito graves, incluindo perda de vidas em grande
escala; (2) o perigo ou os danos não se confinam a uma pequena área mas
abrangem vastas áreas do (se não mesmo todo o) país; (3) a ameaça à e os danos na
vida económica do país e prestação de serviços essenciais é grande; e (4) a
actuação dos organismos encarregues da manutenção da ordem e da protecção das
fronteiras revela-se insuficiente para estancar o perigo e os danos.17
A estes requisitos devemos juntar o princípio de que, caso a emergência seja
causada por uma ameaça e não por um acontecimento real, a concretização da
ameaça deverá ser considerada, com base num juízo prudente e razoável,
altamente provável e não meramente possível. A fronteira entre períodos
conturbados e situações de emergência grave é extremamente importante de um
ponto de vista político e legal e estes requisitos constituem uma tentativa de
traçar esta fronteira. Em situações de emergência grave, os direitos
derrogáveis poderão ser restringidos ou mesmo genericamente suspensos em caso
de absoluta necessidade, mas o mesmo já não pode suceder com os direitos
não-derrogáveis.
Em quarto e último lugar existem as situações
de emergência extrema (ou
“situações de emergência extremamente graves”), as quais ameaçam literalmente a
sobrevivência de um país na sua independência e integridade.18
Casos como o de uma guerra de grandes proporções ou uma insurreição na frente
interna que causem morte e destruição em larga escala. Em muitas áreas as
instituições políticas e económicas não funcionam ou apenas funcionam a níveis
mínimos. As tensões de ordem política e económica são muito grandes e existe o
risco sério de que a guerra ou insurreição termine numa derrota desastrosa. Por
exemplo, a Grã-Bretanha atravessou um período de emergência extrema durante os
piores anos da II Guerra Mundial. Uma vez que as situações de emergência
extrema podem dar azo a restrições graves de muitos direitos do Homem, bem como
a violações intencionais das convenções sobre conflitos armados, é imperativo tentar
definir de forma cuidadosa o que sejam situações de emergência extrema e que
medidas permitem. Este tema tem suscitado um vivo debate entre filósofos e
teóricos da ciência política.19
Se utilizarmos as quatro categorias acima sugeridas para classificar países
como a França, a Espanha, o Reino Unido e os Estados Unidos, os quais sofreram
ataques terroristas entre 2001 e
III. Detenção sem julgamento na guerra ao terror
A presente
secção aborda a justificação para os governos porem de lado o DPE na luta
contra o terrorismo. A secção seguinte debate a detenção sem apresentação a
julgamento nos Estados Unidos.
Um aspecto
que causa perplexidade nas situações de emergência decorrentes do terrorismo ou
do tempo de guerra é o de levarem à detenção de suspeitos terroristas, os quais
são capturados pelas forças militares ou por unidades de operações especiais e
não pelos organismos domésticos usualmente encarregues da manutenção da ordem.
Tais detidos não se encaixam necessariamente nos sistemas vulgarmente utilizado
para lidar com os suspeitos da prática de crimes, nem poderão ser facilmente
considerados prisioneiros de guerra, dado considerar-se que os terroristas não se
encontram envolvidos num conflito que respeite as leis e costumes da guerra. Os
soldados inimigos que sejam capturados e que estejam envolvidos num conflito
que respeite as leis e costumes da guerra não são em regra considerados
criminosos. Mas os terroristas não usam uniformes nem exibem abertamente as
suas armas e por esta razão são por vezes descritos como “combatentes que não
respeitam as leis e costumes da guerra”.
À luz do
Direito Internacional Público é admissível a detenção sem apresentação a
julgamento de soldados inimigos capturados. Por exemplo, as Convenções de
Genebra permitem a detenção de prisioneiros de guerra até ao fim das
hostilidades, tendo em vista neutralizá-los e impedir que voltem a participar
no esforço de guerra. Mesmo assim, estes prisioneiros têm direito a um qualquer
tipo de reapreciação administrativa no que respeita aos motivos que levaram ao
seu aprisionamento. Os motivos que permitem a detenção sem julgamento de
soldados inimigos em tempo de guerra incluem os custos e as dificuldades de
submeter a julgamento milhares de prisioneiros de guerra, o facto de os detidos
não serem geralmente acusados da prática de nenhum crime e a natureza
temporária da sua detenção. Se os combatentes são efectivamente acusados da
prática de crimes e não simplesmente detidos até ao final das hostilidades, deverão
na maioria dos casos ser submetidos a julgamento ou a tribunal marcial,
beneficiando de todas as garantias decorrentes do processo equitativo. A
Convenção de Genebra permite “uma maior flexibilidade no julgamento de indivíduos
capturados no decurso de conflitos armados; os requisitos impostos têm uma
natureza geral, pensada para acomodar um conjunto variado de sistemas legais.
Mas trata-se em qualquer caso de requisitos”.21
A Convenção de Genebra exige que os suspeitos de combaterem sem respeito pelas
leis e costumes da guerra sejam tratados como prisioneiros de guerra até que o
seu estatuto tenha sido decidido por um “tribunal competente”.22
O assunto que
importa aqui discutir não respeita aos combatentes capturados numa zona de
guerra fora do território nacional. Tais pessoas são usualmente abrangidas
pelas disposições da Convenção de Genebra. A questão é antes a de saber se os
direitos do Homem permitem a detenção sem apresentação a julgamento de pessoas
suspeitas da prática do terrorismo e que não tenham sido capturadas perto de nenhuma
zona de guerra. Após os ataques de 9/11, os Estados Unidos mantiveram presos
sem julgamento pessoas que haviam sido detidas no interior do país. Um exemplo
é Jose Padilla, nascido em Brooklyn numa família porto-riquenha. Padilla
converteu-se ao Islão e viajou pelo Egipto, Arábia Saudita, Afeganistão,
Paquistão e Iraque. De regresso aos EUA em 2002, Padilla foi detido no
aeroporto de Chicago e inicialmente mantido sob custódia na qualidade de
testemunha essencial. Suspeito de planear a explosão nos EUA de uma “bomba
contendo material radioactivo”, foi subsequentemente considerado um combatente
inimigo e detido sem acusação ou apresentação a julgamento num brigue militar
na Califórnia do Sul. O caso de Padilla será discutido com maior detalhe na
Secção IV.
A detenção
sem apresentação a julgamento de combatentes capturados em zonas de guerra
levanta em muitos casos questões complexas de justiça, mas não constitui
qualquer ameaça significativa ao sistema interno de DPE.23
No entanto, um caso como o de Padilla já constitui uma ameaça, uma vez que se
trata de um cidadão detido no interior do território nacional. O perigo nos
países democráticos não é o de que todo o sistema de julgamentos e o DPE sejam
abandonados. É antes o da criação de uma segunda forma de actuação com poucas
ou nenhumas garantias processuais, aplicável às pessoas que se pensa
constituírem uma ameaça à segurança nacional. Possivelmente a pior consequência
será a de agentes governamentais conduzirem uma “guerra suja” contra grupos escolhidos
de cidadãos ou residentes.
Uma forma de
actuação especial fundada em razões de segurança nacional poderá começar por
uma detenção irregular, processar-se em larga medida fora do escrutínio público
e envolver desaparecimentos e prisões especiais. Nesta forma de actuação os
métodos de interrogatório utilizados poderão ser suficientemente duros ao ponto
de se aproximarem da tortura ou constituírem mesmo tortura, os indivíduos
poderão ser mantidos incomunicáveis sem acesso ao habeas corpus ou a outras formas de controlo judicial e sem a
garantia de serem de um julgamento célere. É a emergência e a
institucionalização deste tipo de sistemas que mina o princípio da legalidade e
constitui uma ameaça à segurança dos cidadãos e residentes.
Em situações
nas quais os funcionários governamentais acreditam que o detido constitui um
perigo grave mas duvidam que se encontre reunida a prova necessária para obter
uma condenação, a hipótese de prolongarem a detenção por um período largo sem apresentação
a julgamento pode tornar-se particularmente atractiva. A detenção sem
apresentação a julgamento permite neutralizar a pessoa sem correr o risco de,
ao apresentá-la a julgamento, a mesma ser ilibada e libertada.
A detenção
sem apresentação a julgamento é frequentemente justificada como constituindo
uma espécie de quarentena, uma forma de impedir que uma pessoa perigosa
continue a fazer mal. Poder-se-á argumentar que, ao impormos algo equivalente a
prisão domiciliária a uma pessoa que se descobre sofrer de uma doença perigosa
e contagiosa, não pensamos que a apresentação a julgamento seja necessária. Se
uma lei prescrever a quarentena para os portadores de certas doenças
infecciosas e se um médico determinar que a pessoa sofre de uma doença e que a
mesma é contagiosa, então os serviços de saúde poderão ordenar e supervisionar
que essa pessoa seja posta
Mais análogo
à detenção por um período prolongado e sem apresentação a julgamento de um
suspeito de terrorismo seria a prática de enviar leprosos para longínquas e
isoladas colónias de leprosos. (Esta prática encontra-se actualmente largamente
abandonada por se ter descoberto que a lepra –doença de Hansen– não é tão
contagiosa como em tempos se pensou e pode ser tratada com antibióticos). A
quarentena numa colónia de leprosos constitui uma privação de liberdade de tal
modo prolongada e abrangente que, havendo a possibilidade significativa de erro
no diagnóstico da lepra, justificaria a existência de um qualquer mecanismo de
reapreciação da decisão de enviar uma pessoa para uma colónia de leprosos. Se a
pessoa está sujeita a ser detida por um período prolongado ou submetida a
quarentena e havendo um número significativo de falsos positivos na selecção do
tipo de detenção ou quarentena em questão, terá então de existir um qualquer
processo de reapreciação da detenção ou quarentena por uma segunda entidade.
A. O argumento das três opções
Quando os
suspeitos de terrorismo são capturados, ficam por vezes sob detenção das
respectivas autoridades sem que seja deduzida acusação em virtude de estas
ainda não terem reunido provas suficientes que permitam justificar a detenção
perante um juiz. O governo não quer que os suspeitos sejam libertados por
receio de que estes tenham oportunidade de pôr em prática os seus planos. Uma
vez que a maioria dos direitos do Homem não são absolutos e uma vez que a
segurança pessoal é em si uma importante base para outros direitos do Homem,
não se pode simplesmente rejeitar a hipótese de detenção sem apresentação a
julgamento. Um argumento favorável à detenção sem apresentação a julgamento, o
qual designo por “argumento das três opções”, assenta em quatro premissas.
A primeira premissa
sustenta que, na sequência da sua detenção, um suspeito terrorista apenas pode
ser tratado de três formas: (1) libertado; (2) apresentado a julgamento; ou (3)
detido sem julgamento por um período prolongado.
A segunda
premissa afirma que a primeira opção (libertar o suspeito) comporta um risco
inaceitável. Se o governo estiver correcto em acreditar que o suspeito se
encontra envolvido em actividades terroristas, a libertação deste acarreta
sérios riscos para a segurança pública caso a pessoa retome a prática de actos
terroristas.
A terceira
premissa é a de que a segunda opção (apresentar o suspeito a julgamento)
acarreta igualmente riscos inaceitáveis. Estes são os casos em que os governos
temem que as provas reunidas sejam insuficientes para obter uma condenação
A quarta
premissa é a de que a terceira opção não acarreta riscos comparáveis. A
detenção da pessoa por um período prolongado sem apresentação a julgamento
elimina qualquer risco de que aquela retome as actividades terroristas.
Se apenas
existem três opções e as primeiras duas, ao contrário da terceira, implicam
riscos inaceitáveis, então será a terceira a melhor opção. O argumento conclui
que a detenção por longos períodos sem apresentação a julgamento é a melhor
opção para proteger a sociedade de suspeitos terroristas quando haja dúvidas de
que as provas disponíveis sejam suficientes para obter uma condenação por
crimes graves.
Uma objecção
a este argumento é a de que a primeira premissa é falsa, uma vez que existem
mais do que três opções. Uma opção adicional é a de reduzir ou eliminar a
necessidade de detenção ao facilitar a tarefa do governo na condenação de
suspeitos de terrorismo trazidos a julgamento. Isto poderia ser obtido
permitindo que os agentes encarregues da manutenção da ordem pudessem
desencadear mais facilmente actividades de vigilância. Outra forma de o obter é
através da aprovação de leis especiais de combate ao terrorismo que facilitem a
condenação de indivíduos que participem em planos terroristas ou que pertençam
a associações terroristas. Poder-se-ia igualmente instituir tribunais especiais
para julgar os acusados da prática de terrorismo, nos quais não seriam
concedidas algumas das garantias do processo equitativo. O Supremo Tribunal dos
Estados Unidos admitiu que “os processos que envolvam combatentes inimigos
possam ser configurados de forma a mitigar o seu potencial excepcional para
sobrecarregar o Executivo em períodos de conflito militar
Uma objecção
à segunda premissa é a de que os perigos associados à libertação de suspeitos
de terrorismo são idênticos aos da libertação de perigosos suspeitos da prática
de crimes por impossibilidade de condenação
Uma outra
objecção a este argumento assenta na refutação da quarta premissa, afirmando
que a detenção sem apresentação a julgamento também comporta graves riscos para
a segurança pública. Comporta o risco de debilitar as protecções contra abusos
do Estado providenciadas pelo DPE. O abandono das protecções concedidas pelo
processo equitativo põe em risco protecções que nos são caras a todos. A
criação de uma forma de actuação especial para os acusados de constituírem uma
ameaça para a segurança nacional, na qual a maioria das protecções concedidas
pelo processo equitativo não se
encontra disponível, origina graves riscos para a segurança das pessoas. Caso
esta objecção se afigure fundada, então nenhuma das três opções protege a
segurança pública.
Uma última
objecção é a de que a nossa forma de actuação não pode ser exclusivamente
guiada por considerações de ordem pública. A detenção por longos períodos sem
apresentação a julgamento apresenta as características de uma punição sumária.
Aumenta consideravelmente o perigo de encarcerar pessoas que não são nem
perigosas nem culpadas da prática de nenhum crime. Estimar o grau de
perigosidade da pessoa revela-se, no fim de contas, algo extremamente difícil.
B. O argumento da reavaliação de prioridades
Um outro
argumento favorável à detenção sem apresentação a julgamento é o “argumento da reavaliação
de prioridades”. A sua ideia fundamental é a de que, em períodos de emergência grave,
as pessoas desvalorizam a importância da liberdade e da justiça. As condições
de emergência poderão ser suficientemente críticas para que uma pessoa
razoável, pelo menos temporariamente, reavalie as suas prioridades em favor de
uma maior preocupação com a segurança – a preocupação de proteger a própria
vida e saúde. Se esta reavaliação ocorre na mente de pessoas razoáveis, então
um legislador imparcial poderia razoavelmente orientar-se pela mesma
reavaliação ao decidir quais os direitos que são imunes a uma suspensão.
Ajudará o
Argumento da Reavaliação de Prioridades a justificar a detenção por longos
períodos sem apresentação a julgamento de suspeitos de terrorismo, em situações
de emergência grave? Uma razão para duvidar que assim seja é a de que, segundo
creio, a reavaliação nunca ocorre no que respeita à justiça na distribuição dos
bens essenciais. A desvalorização de direitos fundados na justiça não pode ser
tida por racional quando os interesses mais valiosos da pessoa estão
Uma razão
conexa para acreditar que o DPE sobrevive à Reavaliação de Prioridades é a
circunstância de aquele constituir em si mesmo uma protecção da segurança.
Relembre-se que uma das principais justificações para o DPE tinha a ver com a
protecção da vida, liberdade e propriedade contra abusos do Estado. Pelo que o
compromisso é entre segurança e segurança, e não entre segurança e justiça.
Relembre-se também que uma das objecções ao Argumento das Três Opções supra era
o de que a terceira opção, detenção por período prolongado sem apresentação a
julgamento, ameaçava a segurança pública ao pôr em causa protecções concedidas
pelo processo equitativo e fruto de uma árdua conquista ao longo da História.
Mesmo assim,
o cidadão comum não receará grandemente ser considerado suspeito de terrorismo.
Alguns dirão mesmo não ficar incomodados se o Estado decidir restringir ou
suspender o DPE de suspeitos de terrorismo. O cidadão respeitador da lei
dificilmente se convence que possa ser confundido com um criminoso e muito
menos com um terrorista. Não se apercebe por isso que proteger o processo
equitativo e outros direitos dos acusados de terrorismo contribui em muito para
a protecção da segurança dos cidadãos comuns. Mas o argumento da protecção da
segurança pelo DPE deixa-o indiferente. Esta indiferença refere-se em especial
aos detidos não-residentes, mas igualmente aos cidadãos detidos que
aparentemente estejam implicados no terrorismo. Esta perspectiva constitui uma
barreira prática considerável à manutenção do DPE durante situações de
emergência e períodos conturbados. Na sua base não está necessariamente o
egoísmo, uma preocupação apenas com o bem-estar próprio. Frequentemente
explica-se em razão de uma empatia limitada, da predisposição para desvalorizar
as queixas de pessoas que aparentam ser ameaçadoras ou estranhas. Uma forma de
responder a este tipo de preocupações é procurando persuadir o cidadão comum de
que o risco de erros na detenção e acusação de terroristas é real e que estes
erros têm consequências graves e que alguns dos cidadãos cumpridores da lei
estão expostos a estes riscos. A melhor forma de persuasão pode passar por
relatos convincentes que ilustrem a forma como diferentes pessoas estariam em
risco se o Estado pudesse deter e punir sem submissão prévia a julgamento e sem
intervenção de garantias processuais. Mas tais tentativas de persuasão também
necessitam de invocar razões de justiça que relembrem às pessoas que um dos
principais motivos para a existência do DPE é o de evitar graves inquidades.26
IV. Processo equitativo e a guerra ao terror nos E.U.A.
A presente
secção aborda os temas tratados de forma abstracta nas secções anteriores discutindo
a questão da detenção sem apresentação a julgamento nos Estados Unidos durante
a “Guerra ao Terror”.
A. Conceptualização do problema do terrorismo
Depois de
sofrer um ataque surpresa, da magnitude do que ocorreu nos Estados Unidos em 11
de Setembro de 2001, um governo tem de avaliar a situação, analisar natureza e
as acções dos seus inimigos e diagnosticar os problemas que conduziram ao e
resultaram do ataque. Quando os múltiplos problemas são identificados, cada um
proporcionará uma perspectiva parcial da situação e de como lidar com a mesma.
Depois dos ataques de 11/9, o governo dos Estados Unidos identificou diversos
problemas, entre os quais a real possibilidade de novos ataques terroristas,
controlo insuficiente das fronteiras e da emigração, controlo deficiente da
segurança aérea, informação deficitária sobre os seus inimigos e a sua
capacidade e a possível existência de células terroristas entre os estudantes e
emigrantes de países muçulmanos.27
Estes
diagnósticos mais específicos não impediram, contudo, uma visão global da
situação. A visão global da Administração Bush era a de que os EUA se
encontravam (1) numa situação de emergência grave que envolvia (2) uma
significativa e extensa frente de guerra. Emergência grave é a categoria genérica
e guerra é o tipo específico de emergência. Imediatamente após o ataque, o
Presidente Bush reuniu-se com o Conselho de Segurança Nacional, sublinhando que
os E.U. “estavam em guerra com um inimigo de um tipo novo e diferente” e que o
terrorismo tinha de ser eliminado por representar uma ameaça “ao nosso modo de
vida”.28
Os ataques de 11/9 podem ter sido encarados como crimes ou como um único ataque
de retaliação por parte de radicais islâmicos, mas em última análise a
percepção do governo dos E.U. era a de uma guerra de duração prolongada e não a
de uma situação de emergência nacional de curta duração.29
Quando em fins de 2001 os E.U. desencadearam a guerra no Afeganistão, a ideia
de guerra ao terror deixou de ser uma mera metáfora uma vez que uma guerra real
estava a ser travada contra os Talibãs e contra os operacionais da Al-Qaeda que
os Talibãs abrigavam. Depois de os E.U terem invadido o Iraque em 2003, já
ninguém podia negar que o país se encontrava envolvido numa verdadeira guerra.
Durante muito tempo, no entanto, Osama bin Laden e a Al-Qaeda eram os alvos
principais. A guerra contra a Al-Qaeda era um de um tipo invulgar – o inimigo
era um movimento religioso e político e não outro Estado. Quer a duração da
guerra, quer a correspondente possibilidade de ataques aos E.U., eram
realidades completamente imprevisíveis. No entanto, as guerras no Afeganistão e
no Iraque ocorriam a milhares de milhas de distância do território dos E.U. e a
partir de
Em especial
nas suas fases iniciais, as situações de emergência envolvem a transferência de
competências para o poder executivo. O Presidente é dotado da capacidade para
actuar prontamente no sentido de melhorar a segurança, impedir novos ataques e
melhorar a recolha de informação. Depois dos ataques de 11/9, o Congresso, os
tribunais e o povo em geral concederam durante bastante tempo ao Presidente
George Bush e à sua Administração uma grande margem de latitude que lhes
permitiu a adopção de medidas agressivas de combate ao terrorismo no interior e
fora do país. E embora não tivessem ocorrido ataques terroristas nos E.U
durante o período 2002-2006, as guerras no Afeganistão e no Iraque, bem como os
ataques terroristas na Europa e na Ásia, conferiram plausibilidade à pretensão
de que os E.U atravessavam uma grave emergência terrorista e permitiram dotar a
CIA e as unidades de operações especiais com um mandato permanente para
actuarem.
B. Os detidos pelos E.U. durante
a guerra ao terror
A Guerra ao
Terror levanta um conjunto de questões jurídicas, incluindo a segurança das
fronteiras e a política de imigração; vigilância electrónica sem mandato,
técnicas de interrogatório e o uso de tortura; elaboração de perfis raciais; e
o papel da Convenção de Genebra no tratamento de terroristas. A minha
preocupação nesta sede continua restrita às questões em torno da detenção sem
apresentação a julgamento. Uma das respostas da Administração Bush aos ataques
de
Pouco depois
dos ataques de 11/9, o Departamento de Justiça levou a cabo a investigação e
prevenção do terrorismo doméstico através de detenções, interrogatórios e, em
muitos casos, deportações –na maioria dos casos de pessoas muçulmanas do sexo
masculino– que se pensava terem informações sobre o ou ligações ao terrorismo.
Aproximadamente 1.200 pessoas foram detidas ao abrigo deste programa. Uma vez
que detenções prolongadas com vista a conduzir uma investigação não são
permitidas ao abrigo do Direito dos E.U., a maioria das detenções foi conduzida
pelos Serviços de Imigração e Naturalização ou ao abrigo de ordenamentos jurídicos
que permitem a detenção de testemunhas essenciais. A grande maioria dos detidos
foi presa pelos Serviços de Imigração e Naturalização com base em mandatos
emitidos ao abrigo das leis de imigração. A muitas destas pessoas foi negada
caução e foram deportadas depois de interrogadas. Outros detidos permaneceram sob
detenção na qualidade de testemunhas essenciais, uma vez que isso permitia ao
governo mantê-los detidos por um período prolongado sem ter de deduzir uma
acusação. E poucos, se é que algum, destes detidos ao abrigo do programa do
Departamento de Justiça foram posteriormente acusados por crimes de terrorismo,
muitos foram deportados por violações menores da lei da imigração. Quer o Human Rights Watch, quer o Inspector
Geral do Departamento de Justiça, publicaram posteriormente relatórios nos
quais detalhavam os abusos aos quais os detidos haviam sido sujeitos, tais como
“detenção prolongada sem acusação, recusa do direito a ser libertado sob
caução, interferência no direito ao aconselhamento jurídico e condições
injustificadamente duras de detenção”.31
O Supremo
Tribunal decidiu em Rasul v. Bush32
um dos primeiros casos pós-11/9 que envolvia a detenção de imigrantes ilegais.
Indivíduos que permaneceram detidos por mais de dois anos na base naval da baía
de Guantanamo, em Cuba, sem que alguma vez tivessem sido acusados ou
apresentados a tribunal, requereram habeas
em 2004. Os detidos que propuseram a acção haviam sido todos detidos no
estrangeiro. Com base no facto de os E.U. “gozarem de plena e exclusiva
jurisdição” em Guantanamo, o Tribunal considerou que “os imigrantes ilegais
detidos na base, à semelhança do que sucede com os cidadãos Americanos, gozam
do direito de invocar a autoridade dos tribunais federais” ao abrigo da norma
de habeas.33
Além disso, como estavam as ser mantidos sob “custódia federal” por um período
prolongado de tempo sem que lhes fosse formalmente reconhecido nenhum dos
direitos que integra o DPE, assistia-lhe o direito de impugnarem a legalidade
da sua detenção.34
Mas também ocorreram detenções de cidadãos. Jose Padilla foi detido nos E.U. ao
retornar de uma viagem ao Médio Oriente. Como referido anteriormente, Padilla é
um cidadão norte-americano que se converteu ao Islão. Era suspeito de planear a
explosão nos E.U. de uma “bomba contendo material radioactivo” e depois de ter
sido detido em Maio de 2002 no Aeroporto Internacional O’Hare em Chicago, foi
mantido sob detenção sem apresentação a julgamento na qualidade de combatente
inimigo numa prisão militar na Carolina do Sul. Em 2005 Padilla foi finalmente
acusado de conspirar para a prática de actos terroristas e de apoiar o
terrorismo internacional.35 Em 21 de Agosto de
Em Abril de
2006, o Supremo Tribunal, numa votação 6-3, recusou a revisão do processo de
Padilla, uma vez que ele havia sido transferido do sistema militar pouco tempo
antes do seu processo ser apreciado pelo Supremo Tribunal. A Juiz Ruth Ginsburg
votou vencida a recusa de reapreciação:
“Este
processo trazido pela segunda vez perante este Tribunal levanta questões ‘de
profunda importância para a Nação’ […]. Terá o Presidente poderes para prender
indefinidamente um cidadão norte-americano detido em território dos Estados
Unidos e fora do alcance de qualquer zona de combate, com base numa declaração
do Executivo de que o cidadão em causa era, ao tempo da sua detenção, um ‘combatente
inimigo’? Trata-se de uma questão que foi presente ao Tribunal e que deveria
ter decidida há dois anos […]. Nada do que o Governo fez até agora se destina a
retractar-se da afirmação de poder Executivo contra a qual Padilla protesta. Embora
o Governo tenha recentemente deduzido acusações contra Padilla num tribunal
civil, nada impede o Governo de retomar o caminho inicialmente trilhado e
defendido”.37
A opinião do
Juiz Anthony Kennedy, em desacordo com a da Juiz Ginsburg e concorrendo no
sentido da maioria, sublinhou que a apreciação dos direitos que Padilla “poderia
exercer caso retornasse à custódia militar é meramente hipotética e sem qualquer
efeito sobre o estado actual do processo”. A opinião do Juiz Kennedy prosseguia
no sentido de deixar implícito que o Tribunal se mantinha alerta para chamar a
si aquelas matérias “se assim fosse necessário”. Isto poderá ser entendido como
um aviso à Administração Bush de que o Tribunal não toleraria tácticas
evasivas. O Juiz Kennedy também reconheceu que “as pretensões de Padilla
levantam questões fundamentais no que respeita à separação de poderes,
incluindo a ponderação do papel e função dos tribunais”.39
Outro cidadão
detido foi Yaser Hamdi. Diferentemente de Padilla, Hamdi foi capturado no campo
de batalha. Ele foi inicialmente capturado no Afeganistão por forças da Aliança
do Norte e entregue aos militares norte-americanos. Hamdi foi inicialmente
mantido em Guantanamo40 mas em Abril de 2002, quando se descobriu que tinha
cidadania norte-americana, foi transferido para um brigue da Marinha nos E.U.
Embora Hamdi tivesse crescido na Arábia Saudita, nasceu na Louisiana e era
portanto um cidadão norte-americano. O governo argumentou que Hamdi era um
combatente inimigo e que, como tal, podia permanecer detido por tempo
indefinido sem ser informado das acusações que contra si pendiam, sem ter
acesso a aconselhamento jurídico ou a um tribunal imparcial. Em Hamdi v. Rumsfeld, o Supremo Tribunal
decidiu em 2004 que “cidadãos detidos” como Hamdi tinham direito a um processo
equitativo e que lhes deveria ser
dada uma real possibilidade de, perante um decisor neutral, contestarem a
qualificação de combatente inimigo.41
Nos cinco
anos que se seguiram aos ataques de 11/9, a Administração Bush por diversas actuou
em violação do DPE e dos valores essenciais que lhe subjazem. Pouco depois do
11/9, quando o país invadiu o Afeganistão em Março de 2003, seria plausível
pensar que um número acrescido de detenções sem apresentação a julgamento eram
porventura necessárias como meio de obter informação sobre as actividades
terroristas e como forma de neutralizar suspeitos de terrorismo, quando o
governo não estava seguro de conseguir obter uma condenação
Na parte
final do ano de
A constitucionalidade das disposições da LCM sobre o habeas foi confirmada pelo Tribunal de Recurso do Distrito de
Colúmbia em 20 de Fevereiro de 2007 no caso Boumediene
v. Bush (apensação dos processos do detido).43 O Tribunal concluiu que a LCM retira aos
tribunais federais a competência para apreciar os requerimentos de habeas apresentados por combatentes
inimigos em situação ilegal e rejeitou o caso. Resta saber se a
constitucionalidade da LCM será levada à apreciação do Supremo Tribunal.
V. Conclusão
Existem
razões muito ponderosas para defender o DPE em períodos conturbados e em
situações de emergência. Os valores subjacentes de segurança e justiça não
perdem a sua relevância e importância durante tais períodos. A criação de uma
via especial de prisão e detenção para suspeitos de terrorismo, desacompanhada
da maioria dos direitos que integram o DPE, é extremamente perigosa para a
segurança da população e para a universalidade das protecções do processo
equitativo.
* O presente ensaio foi adaptado do capítulo 7 da
obra de J.W. NICKEL, Making Sense of Human Rights, 2. edição,
Blackwells, 2006. O autor agradece reconhecido o excelente trabalho de pesquisa
levado a cabo por Colleen E. Schiman.
[1] Sobre o processo equitativo [due process] fora do âmbito do Direito
Penal ver J.L. Mashaw, Due Process in the Administrative State
, 1985.
3 Rei João em
Runnymede, Magna Carta, 1215, §§ 38 e 39, http://www.britannia.com/history/magna2.html
4 U.S. Constitution, Emenda VI, § 1.
5 Pacto Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Civis e Políticos, Art. 9 § 4, http://www.ohchr.org/english/law/ccpr.htm
6 Ver A.
DUFF, Trials and Punishment, 1986; D.
WEISSBRODT e R. WOLFRUM, The Right to a Fair Trial, 1977.
7 Sobre a fundamentação dos direitos com
base na vida e na liberdade e na necessidade de evitar situações de injustiça
grave e de crueldade, ver J. W. NICKEL,
Making Sense of Human Rights, supra nota 1, pp. 53–91.
8 T.
HOBBES, Leviathan, Touchstone,
1997.
9 Ver,
e.g., Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, 529, 2004. O Juiz O’Connor foi da opinião
que, no caso de Hamdi. “o direito particular […] afectado pela actuação do
Estado […] é a mais elementar das liberdades -o direito de não ser detido pelo
próprio Estado”.
12 Shaughnessy
v. United States ex rel. Mezei, 345 U.S. 206, 218–19, 1953, J. JACKSON,
no voto de vencido, sublinhando que “os tribunais não se devem recusar a ouvir
um preso não condenado simplesmente porque este é um estrangeiro ilegal cuja
guarda, segundo o sistema jurídico, permanece fora do nosso domínio”.
13 Convenção
Europeia dos Direitos do Homem, Art. 15, http://conventions.coe.int/treaty/en/Treaties/Html/005.htm
14 A afirmação de que as três convenções
sujeitam os DPE’s a suspensão deverá ser completada pelo facto de que o direito
à vida nas três convenções é formulado de forma a exigir que a pena capital
apenas seja aplicada “na sequência de uma sentença final pronunciada por um
tribunal em conformidade com lei penal anterior”. O objectivo deste artigo é
proibir as execuções sumárias. Além disso, também sugere um outro princípio
interessante, o de que o DPE é tanto mais imperativo quando estiverem em jogo
os mais essenciais dos interesses e direitos.
15 Convenção
Americana sobre a Proteção dos Direitos Humanos, Art. 27, http://www1.umn.edu/humanrts/oasinstr/zoas3con.htm
16 Ver
J. ORAA, Human Rights in States
of Emergency in International Law, Oxford,
1992.
17 Ver C.E.D.H., Caso Grego, 18 de Novembro de 1969, 1969; Lawless v. Ireland, 1961. Ver também O. GROSS e F. NI AOLAIN, “From Discretion to
Scrutiny: Revisiting the Application of the Margin of Appreciation Doctrine in
the Context of Article 15 of the European Convention on Human Rights”, Human Rights Quaterly, 2001, pp.
625-649.
18 Sobre o conceito de situação de
emergência extrema ver M. WALZER, Just and Unjust Wars, Basic Books, 1977; J. RAWLS, The Law of Peoples,
Harvard, 1999.
19 Ver D.
STATMAN, “Supreme Emergencies
Revisited”, e a bibliografia aí citada; Ethics , 2006.
20 Ver
e.g., B. ACKERMAN, “The Emergency Constitution”, Yale L.J., 2004. Ackerman afirma
que “existem indubitavelmente períodos durante os
quais uma sociedade política se debate com a sua própria sobrevivência. No
entanto a minha tese central é a de que não vivemos num desses períodos. O
terrorismo -tal como o demonstrou o ataque às Torres Gémeas- não origina uma
ameaça real, pelo menos nas democracias consolidadas do Ocidente”.
21 Hamdan
v. Rumsfeld, 126 S.Ct. 2749, 2006.
22 Ver 1949 Convenção de Genebra III e IV, http://www.icrc.org/ihl.nsf/CONVPRES?OpenView
23 Nem todos os detidos poderão beneficiar do DPE na sua totalidade. Quando um indivíduo se encontra sob custódia na qualidade de “combatente inimigo” o governo pode sustentar que o prisioneiro não foi detido no âmbito de um “processo criminal” tal como é definido pela Quinta e Sexta Emendas. Portanto, estes prisioneiros não beneficiam do mesmo DPE que o atribuído a um prisioneiro detido no âmbito de um processo criminal. No entanto, o Tribunal Supremo tem defendido que “o processo equitativo exige que um prisioneiro detido nos Estados Unidos na qualidade de combatente inimigo beneficie de uma real hipótese de contestar os factos que serviram de base à detenção perante um decisor neutral”. Hamdi v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, 509, 2004.
24 Hamdi v. Rumsfeld, 542
25 Ver, e.g., Pacto internacional
dos Direitos Civis e Políticos, Art. 6,
http://www.ohchr.org/english/law/ccpr.htm.
O artigo 6 § 2 estatui que “[n]os países onde a pena de morte
não foi abolida, uma sentença de morte só pode ser pronunciada para os crimes
mais graves em conformidade com a legislação em vigor no tempo em que o crime
foi cometido e que não deve estar em contradição com as disposições do presente
Pacto nem com a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio.
Esta pena não pode ser aplicada senão em virtude de um juízo definitivo
pronunciado por um tribunal competente”. Ver também, Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, Art.4, http://www1.umn.edu/humanrts/oasinstr/zoas3con.htm,
cujo artigo 4, secções 2–6 dispõe que “[n]os países que não houverem abolido a
pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em
cumprimento da sentença final do tribunal competente […]. Toda a pessoa
condenada à morte tem direito a solicitar amnistia, indulto ou comutação da
pena”.
26 Ver
R. DWORKIN, “Terror and the
Attack on Civil Liberties”, NewYork
Review of Books, Vol. 50, 6 Nov. 2003, http://www.nybooks.com/articles/article-preview?article_id=16738;
J. WALDRON, “Security and Liberty:
The Image of Balance”, Journal of Political Philosophy, 2003, pp. 191-210; D LUBAN, “Eight Fallacies about Liberty and Security”,
27 A Comissão do 11/9 descobriu que,
previamente ao 11/9, o Departamento de Defesa nunca se havia verdadeiramente
envolvido no combate à Al-Qaeda. O Serviço de Imigração e Naturalização (ISN)
nunca se havia inteiramente debruçado sobre o terrorismo e em vez disso estava
mais preocupado com imigrantes ilegais envolvidos na prática de crimes e com
processos de naturalização
28 GEORGE
W. BUSH, “Remarks by the President
in Photo Opportunity with the National Security Team”, 12 Set. 2001, http://www.whitehouse.gov/news/releases/2001/09/20010912-4.html
29 Ver K. L. SCHEPPELE, “Law in a Time of Emergency: States of
Exception and the Temptations of 9/11”, U.Pa.J.Const.L., 2004.
30 U.S. Const. , Art. I § 9.2.
31 Departamento
de Justiça dos E.U., Gabinete do
Inspector Geral, “The
September 11 Detainees: A Review of the Treatment of Aliens Held on Immigration
Charges in Connection with the Investigation of the September 11 Attacks”,
http://www.usdoj.gov/oig/special/0306/index.htm. Ver também Human Rights Watch, “U.S. Supreme Court Should Review and
Reject Secret Detentions”, 30 Sep. 2003, http://hrw.org/english/docs/2003/09/30/usdom6409.htm;
American Civil Liberties Union, “Internal
Justice Department Report Details 9/11 Detainees' Plight; Arab, Muslim, South
Asian Immigrants Languished in Detention for Months”, 2 de Junho de 2003, http://www.aclu.org/safefree/general/17241prs20030602.html
32 Rasul
v. Bush, 542 U.S. 466, 2004.
33 Id.,
561.
34 Rasul,
542 U.S., 483–84.
35 Ver
K. ARENA, T. FRIEDEN and P.
HIRSCHKORN, “Terror Suspect Padilla Charged”, CNN.com, 22 Nov. 2005, http://www.cnn.com/2005/LAW/11/22/padilla.case/index.html
36 “Judge
Drops Padilla Terror Charge”, CNN.com,
21 de Agosto de 2006, http://www.cnn.com/2006/LAW/08/21/padilla.charge/index.html
37 Padilla
v. Hanft, 126 S.Ct. 1649, 2006, J. GINSBURG, discordando. O primeiro
processo de Padilla trazido perante o Supremo Tribunal foi Rumsfeld v. Padilla, 542 U. S. 426, 2004.
39 Padilla,
126 S.Ct. at 1649, J. KENNEDY, concordando.
40 Muitas pessoas suspeitas de terrorismo ou
que se suspeitava estarem na posse de informações sobre terroristas foram
capturadas pelas forças Americanas no Afeganistão e no Iraque e por unidades de
operações especiais. A Administração Bush tratou estes detidos, na maioria dos
casos, como combatentes inimigos, aplicando-lhes os processos extrajudiciais
para lidar com prisioneiros durante períodos de guerra, mas não a Convenção de
Genebra e as protecções que a mesma prescreve para os prisioneiros de guerra.
Uma vez que a Administração encarava o mundo como um campo de batalha dos
terroristas, tendia a não discriminar entre suspeitos de terrorismo capturados
no Afeganistão ou no Iraque e os capturados fora de qualquer zona de guerra.
Como forma manter sob prisão e interrogar tais detidos limitando o escrutínio
público e com menor risco de um efectivo escrutínio legal, a Administração Bush
criou em 2002 o campo de detenção da baía de Guantanamo, na sua base naval
41 Hamdi
v. Rumsfeld, 542 U.S. 507, 2004.
42 Ver Lei das Comissões Militares de 2006,
Pub.L. No 109-366, 120 Stat. 2600, 17 de Out. de 2006. Ver também HUMAN RIGHTS WATCH, “Q & A:
Military Commissions Act of 2006”, Oct. 2006, http://hrw.org/backgrounder/usa/qna1006/usqna1006web.pdf
(descrevendo as matérias e as alterações trazidas pela Lei e os pertinentes problemas
que levantam). A legislação também alterou o habeas de forma a que “[n]enhum tribunal
ou juiz terá jurisdição para ouvir ou apreciar o provimento de um requerimento
de um despacho de habeas apresentado
por ou em nome de um indivíduo em situação ilegal detido nos Estados Unidos,
que tenha sido designado pelos Estados Unidos para ser detido como um
combatente inimigo ou que esteja a aguardar tal determinação”. 120 Stat., 2636.
43 No. 05-5062, 2007
U.S. App. LEXIS 3682 em *1, 20 de Fev. de 2007.