L’Autorégulation
en Droit Européen des Contrats
I. Introduction
Cet article traite des méthodes de réglementation
en droit européen des contrats (ci-après DEC) et du rôle de l’autorégulation (ci-après
AR). L’AR peut répondre à différents objectifs.[2] Elle permet
d’établir des règles applicables aux contrats, à travers l’uniformisation
notamment.[3] Elle interpréterait
le droit national et européen en proposant des lignes directrices aux
entreprises et aux consommateurs. Elle contribue au monitoring du comportement des parties au contrat afin d’assurer le
respect de ce dernier, et fournit des mécanismes de mise en oeuvre.
L’autorégulation joue d’ores et déjà un rôle
significatif au niveau européen. Elle est en effet importante en droit européen
des contrats: elle remplirait des fonctions non négligeables dans le processus
de rédaction du Cadre commun de référence (ci-après CCR) et, plus largement,
dans le processus d’harmonisation du DEC. Dans cet article, nous envisageons l’autorégulation
comme un moyen complémentaire d’harmonisation et de réglementation du DEC.
L’emploi de l’autorégulation comme outil
d’harmonisation du droit européen des contrats se caractériserait
principalement par deux options:
1) Utilisation en complément ou en substitution
L’autorégulation peut être un instrument – partiel
ou total – d’harmonisation: elle peut (a) compléter le renforcement ou l’assouplissement
du droit ou (b) remplacer, dans certains domaines, l’harmonisation réalisée par
le ‘droit dur’.
2) Utilisation générale ou sectorielle
L’autorégulation peut être générale et/ou sectorielle:
elle peut opérer dans le cadre général du CCR ou déterminer les documents-types
à utiliser dans chaque secteur, réglementé ou non (banque, assurances, valeurs
mobilières).
La première alternative (complémentarité ou
substitution) dépend en partie du type de législation existant: le rôle de
l’autorégulation sera plus fort dans un système reposant sur des principes et plus
faible dans un cadre reposant sur des règles.
En pratique, l’AR s’utilise à la fois en
complément et en substitution: elle complète la législation existante en la
précisant ou en l’interprétant; elle s’y substitue lorsqu’elle harmonise (avec
des contrats-types, des ‘marchés-cadres’ ou des accords-cadres) les relations
contractuelles qui, sinon, seraient réglementées de différentes manières au
niveau national. En outre, du point de vue de l’Etat ou des institutions
européennes, l’autorégulation en DEC impliquerait une évolution fonctionnelle du
monopole ‘théorique’ de l’activité législative vers un duopole. Ce changement
peut se révéler bien plus radical si le législateur, européen ou national,
devient un coordinateur et/ou un médiateur des différents organismes
d’autorégulation, négociant avec ces derniers les règles du droit des contrats.
L’évolution de la régulation en Europe déterminera probablement l’agencement à
venir entre ces deux identités.
Cet article vise principalement à (1) démontrer la
nécessité d’envisager l’autorégulation comme un élément indispensable du débat
relatif à la définition du Cadre commun de référence du droit européen des
contrats, (2) identifier les rôles et limites de l’autorégulation dans la
formation du droit européen des contrats et (3), de manière plus générale,
montrer la forte corrélation entre la gouvernance des organismes
d’autorégulation et le contenu du droit européen des contrats.
II. L’élaboration de la réglementation (rule making) en droit européen des
contrats
L’autorégulation peut avoir lieu dans le cadre de
modèles contractuels ou organisationnels.
Elle peut établir des règles (standard-setting), aussi bien en matière de protection des
consommateurs que de transactions entre entreprises (business to business transactions). Elle jouerait un rôle dans la
définition des clauses et conditions types du droit des contrats.[4] Vu que l’AR complète
la réglementation des Etats, ses fonctions seraient différentes dans les
transactions BtoC, BtoB, et Btob.[5] L’autorégulation peut jouer – et joue de facto – un rôle plus significatif
dans les relations BtoB et, de
manière plus générale, en ce qui concerne la lex mercatoria.
L’autorégulation peut également servir de système de
contrôle et d’informations (monitoring
system) pour identifier les différentes modalités d’application du droit
européen des contrats ‘imbriquées’ dans l’exercice de l’autonomie de la volonté.
Si les intuitions des économistes néo-institutionnels sont correctes, il y
aurait de bonnes raisons de croire que l’exercice de la liberté contractuelle
varie non seulement en fonction du cadre institutionnel, mais aussi des modèles
comportementaux des parties au contrat. Il est donc possible d’introduire des
clauses contractuelles différentes en raison de la diversité des acteurs
socio-économiques dans un même marché. Les organismes d’autorégulation peuvent
contrôler ces procédures et aider à coordonner et gérer les différences. L’autorégulation
jouerait un autre rôle si le monitoring vise
les relations BtoB ou BtoC.
De plus, l’AR peut fonctionner en complément de
l’intervention judiciaire pour résoudre des différends contractuels, avec
l’utilisation du système alternatif de règlement des conflits (ADR) et l’arbitrage.
Dans cet article, nous nous concentrerons sur la
définition des normes (standards) et
mettrons en évidence ses différentes dimensions.
L’AR peut contribuer à la détermination des clauses
et conditions types dans le cadre du CCR de la Commission européenne. Elle peut
jouer un rôle plus significatif dans la création de ‘marchés-cadres’ et de
contrats-types dans des secteurs précis (banque, assurances, valeurs mobilières,
électricité, transports, etc.).[6] Notons que dans
chaque domaine, plusieurs contrats-types sont proposés par des organisations
professionnelles.[7] Etant donné que de
nombreuses clauses contractuelles minimales permettent aux opérateurs d’agir (enabling contract clauses), l’autorégulation
compléterait l’activité législative de création de modèles ‘par défaut’ en permettant
d’uniformiser les clauses contractuelles. Plusieurs initiatives existent déjà, notamment
en ce qui concerne les industries caractérisées par d’importants effets de
réseau telles que les secteurs des assurances, de la banque, des télécommunications
et des transports.[8]
Nous examinerons différents acteurs et formes de
réglementation opérant dans la régulation privée.
En ce qui concerne les premiers, sont considérées
les organisations privées indépendantes et les organisations ayant un intérêt
propre. Ces dernières sont également différenciées en fonction de la nature des
intérêts qu’elles représentent. Il existe notamment une distinction clé en
droit de la concurrence (qui joue un rôle moins important en droit des contrats)
entre les organisations créées en raison d’intérêts (interest-based organisations) et celles constituées sur la base de la
connaissance ou de l’expérience pratique (knowledge-
ou expertise-based organisations).[9]
En ce qui concerne l’environnement institutionnel,
nous soutenons que les modalités de mise à disposition de la réglementation constituent
également un critère de distinction. Les organisations privées fournissent les
réglementations (dont le contrat-type) contre paiement (plus généralement
contre rémunération), gratuitement ou les deux à la fois, selon le type de
règles concernées ou les utilisateurs potentiels.
En Europe, les marchés intégrés nécessitent un fort
degré de coordination, handicapé par la coexistence de systèmes juridiques reposant
sur des langues et cultures différentes. Le fait que la volonté d’une
harmonisation minimum prévale encore a permis une grande diversité entre les
Etats membres actuellement examinés.[10]
L’uniformisation collective des formats contractuels
par les opérateurs privés constituerait une réponse partielle à ces problèmes. Certes,
les contrats uniformisés diminuent les coûts des transactions. Mais ils réduisent
aussi la marge de choix des parties contractantes et limiteraient donc la
liberté contractuelle. De plus, ils peuvent restreindre la concurrence entre
les entreprises sur les clauses contractuelles innovatrices.
En ce qui concerne l’adoption des règles, l’AR peut constituer un vecteur d’harmonisation (1) en opérant hors du cadre de la
législation, dans le domaine de la liberté contractuelle; (2) en complétant la
législation européenne, contribuant ainsi à créer des instruments de soft law ou (3) en tant qu’outil d’application
des mesures d’harmonisation européennes (à la place des législations nationales),
lorsqu’il y a délégation formelle aux organisations privées.
Cette fonction devrait être renforcée: elle peut s’inscrire
dans un ensemble institutionnel plus structuré permettant d’intégrer les
différentes compétences privées et traditions juridiques dans le droit privé
européen. De plus, reconnaître le rôle de l’AR mettrait en évidence la
nécessité d’élargir le choix entre différentes stratégies de réglementation et
d’introduire les contrats de régulation dans le nouveau droit européen des
contrats.
Cependant, l’autorégulation n’est pas la seule
forme de réglementation privée. Différentes stratégies, élaborées aux niveaux
de l’UE et des Etats, peuvent toutes contribuer à la formation du DEC. Leur
régime juridique comporte toutefois plusieurs limites. Plus précisément, des règles
différentes s’appliquent à l’autorégulation pure, à la co-régulation et à l’autorégulation
déléguée, en raison du rôle des autorités publiques et de leur obligation de se
conformer au droit européen, aux principes du droit de la concurrence notamment.
L’AR est en effet limitée par un certain nombre de
contraintes. Elle est notamment soumise au droit de la concurrence et aux
restrictions obligatoires du droit des contrats existant dans l’acquis
communautaire et dans les principes communs aux Etats membres en la matière.[11] L’objet et les modalités de l’uniformisation sont contrôlés à la fois au
regard du droit de la concurrence et de la loyauté contractuelle. L’analyse suivante
s’attache à comparer ces deux techniques et à illustrer les objectifs distincts
– mais cohérents – qu’elles visent. Dans cette contribution, nous souhaitons
comparer les limitations liées à la concurrence, au contrat et à l’entreprise
sur la réglementation privée, afin de mettre en évidence les rôles présents et
potentiels de l’autorégulation en droit européen des contrats.
L’AR concerne différents types de relations
contractuelles: elle comprend la lex
mercatoria, les rapports BtoB et BtoC. L’emploi de l’autorégulation dans
la pratique des contrats a une longue histoire qui précède la formation des
Etats nations.[12] Le choix des politiques relatives aux contrats de consommation et celui des
politiques relatives aux contrats interprofessionnels semblent se caractériser
par une séparation nette au niveau européen. En effet, leur articulation respective
de la législation et de l’autorégulation est différente, tout comme leur combinaison
respective des dispositions obligatoires et des règles minimales (enabling rules) permettant aux
opérateurs d’agir, dans la législation. Pourtant, une approche générale de l’utilisation
de l’autorégulation en DEC est possible et souhaitable. Cet article se
concentre principalement sur le droit de la consommation, mais nous ferons également
référence au rôle de la lex mercatoria
dans la formation du droit européen des contrats. Nous choisissons le cas
épineux des contrats relevant du droit de la consommation pour analyser les
potentialités de l’autorégulation d’un point de vue descriptif et normatif.
Pour la Commission et le Parlement, l’autorégulation
est un des moyens d’harmoniser le droit européen des contrats. Suite aux
indications proposées dans le Plan d’action, la Communication suggérait d’encourager
l’utilisation de clauses et conditions types à l’échelle européenne.[13] Cette mesure dépend clairement de l’élaboration d’un CCR pouvant être utilisé
au niveau européen dans le cadre d’un système multi-niveaux. Cependant, la
Commission a modifié sa position initiale par la suite: elle a rejeté l’idée
d’agir comme médiateur en hébergeant un site Internet présentant les clauses et
conditions types pour tout le territoire de l’UE.[14]
Il est utile de distinguer les fonctions de l’AR
de type institutionnel et celles de type substantiel.
D’un point de vue institutionnel, l’AR peut
compléter:
(1) les fonctions législatives, en contribuant à
la définition des clauses contractuelles, codes de conduite et contrats-cadres;
(2) les fonctions de régulation, en définissant
(a) les lignes directrices sectorielles ou (b) en introduisant des
intermédiaires, spécialement en matière d’informations sur la réglementation; [15]
(3) les fonctions d’interprétation, en proposant
des lignes directrices à chaque entreprise concluant un contrat avec d’autres
entreprises ou des consommateurs;
(4) les fonctions de monitoring du droit européen des contrats, en vérifiant la correcte
application du droit UE dans les Etats membres;
(5) la mise en œuvre, en indiquant aux membres les
sanctions applicables en cas d’infractions.
D’un point de vue substantiel, l’autorégulation
peut contribuer à la création (en fonction de différents modèles) et à la
correcte gestion des contrats-types, à l’élaboration de codes de conduite influant
sur (1) le contenu du contrat, (2) les procédures de négociations, garantissant
ainsi le respect de la législation UE et (3), de manière plus générale, les
activités économiques du régulé. Par exemple, elle peut imposer une licence
obligatoire pour certaines activités, un contrôle-qualité (certification) pour
d’autres.[16]
Les organismes privés définissent les contrats-types
intéressant leurs membres (souvent des entreprises), mais aussi les contrats
entre ces derniers (entreprises ou professionnels) et les tiers (consommateurs,
investisseurs, clients). Ils produiraient donc des règles contractuelles
applicables aux relations BtoB et BtoC. L’application peut ensuite
s’effectuer au niveau national à travers des systèmes nationaux d’autorégulation
ou, directement, par les entreprises appliquant des contrats-cadres à des
transactions précises. Dans ce contexte, la Commission est considérée comme un “médiateur”
de la production autorégulée des clauses contractuelles types.[17]
En ce qui concerne les contrats relevant
du droit de la consommation, le rôle de l’AR illustre précisément une hypothèse
intermédiaire entre l’approche générale (qui concernerait tout le droit des
contrats) et l’approche sectorielle, relative par exemple au secteur bancaire, à
celui de l’électricité, des télécommunications ou des valeurs mobilières. D’une
certaine manière, le droit de la consommation se trouve au milieu: les
politiques en la matière ne sont pas spécifiques à un secteur mais elles se
limitent aux transactions entre entreprises et consommateurs.[18]
En matière de droit de la consommation, l’AR
peut soutenir des fonctions de réglementation (poursuivies par la législation)
visant à garantir la concurrence et à renforcer la liberté de choix des
consommateurs entre différentes clauses contractuelles. En particulier, la
comparabilité des coûts et qualité des services peut jouer un rôle majeur dans la
consolidation d’un marché concurrentiel interne. On considère généralement
qu’il est de la responsabilité des Etats membres de garantir une telle
comparabilité, soit en imposant directement des obligations aux entreprises,
soit en incitant à utiliser l’autorégulation pour répondre aux coûts de
recherche élevés.[19] La Commission pourrait encourager les
initiatives européennes visant à renforcer la coordination.
Dans quels domaines l’autorégulation peut-elle
contribuer à la réglementation? En tant que forme de réglementation privée, l’autorégulation
ne peut concerner en principe que les règles minimales permettant aux
opérateurs d’agir (enabling rules).
On peut aboutir à une conclusion différente en ce qui concerne l’autorégulation
déléguée et la co-régulation, lorsqu’un acte législatif valide l’utilisation de
l’autorégulation et sa faculté de s’écarter des règles obligatoires.[20] Cependant quel est aujourd’hui l’équilibre entre règles obligatoires et
règles minimales dans le droit européen des contrats applicable à la consommation?[21]
Du point de vue du
droit positif, la question clé repose sur la distinction entre règles
obligatoires et règles minimales: l’harmonisation des premières devrait être
fonctionnellement différente de l’harmonisation des secondes. Justifier de la
même manière l’harmonisation de ces deux types de règles est contestable. Dans
le premier cas, la principale conséquence institutionnelle de l’harmonisation à
l’échelle européenne serait la diminution du pouvoir des Etats membres; dans le
second, l’harmonisation réduit la capacité de choix des parties, en premier
lieu dans le domaine de la liberté contractuelle.
Par conséquent, pour
garantir la protection du consommateur – entendue comme l’élargissement de sa
marge de choix et donc de sa liberté contractuelle –, des stratégies
divergentes seraient développées pour chacun de ces types de règles. Cependant,
les choix législatifs possibles compliquent la problématique. En effet, en ce
qui concerne les règles obligatoires, une législation fondée sur des principes (principle-based legislation) permettrait
une plus forte différentiation qu’une législation reposant sur des règles (rule-based legislation). Même dans la catégorie
des règles obligatoires, la nature des dispositions aurait une incidence sur le
degré de différentiation entre les Etats membres.[22]
La législation
européenne relative aux contrats de consommation a suivi différentes tendances avec
le temps. Alors que le premier courant était caractérisé par des règles
obligatoires et l’objectif principal de protéger le consommateur en légiférant,
un second courant (la Directive
1999/44/CE sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de
consommation) s’est ouvert à différents types de règles contractuelles, dont
les règles minimales.[23] Il
est possible que dans le futur la législation européenne en matière de
consommation et, de manière plus générale, le droit européen des contrats
contiennent les deux types de règles. Une nouvelle culture émerge, liée à la
fonction harmonisante des règles minimales. Elle n’est cependant toujours pas perçue
institutionnellement.
Le débat relatif à
l’emploi de l’AR en droit de la consommation a plus ou moins suivi ce modèle. Plusieurs
auteurs et systèmes juridiques se sont opposés à l’utilisation de l’AR dans ce
domaine, en raison du caractère essentiellement obligatoire des règles
contractuelles en la matière: ils craignaient qu’elle réduise le niveau de
protection du consommateur. Aujourd’hui, le droit applicable aux contrats de
consommation se caractérise par l’articulation de règles obligatoires et minimales/optionnelles
(voir Directive 99/44) et on prend de plus en plus conscience de la capacité des
secondes à réglementer. Le rôle de l’AR en droit de la consommation doit donc être
re-discuté.[24] En outre, l’évolution
notable des techniques de régulation et le développement de la co-régulation laissent
penser que les craintes exprimées alors sont largement infondées aujourd’hui.
L’aspect le plus
significatif est probablement la rédaction des contrats-types. Les entreprises
comme les consommateurs peuvent tirer avantage de l’uniformisation des formats contractuels.
Elle permet en effet de diminuer les coûts de recherche du consommateur.
Toutefois, on ne doit pas surestimer la fonction réglementaire de l’autorégulation
de la consommation: les limites rencontrées par les associations de
consommateurs dans leurs actions en tant que co-régulateurs sont encore assez
importantes.
L’uniformisation
contemporaine résulte souvent de l’activité des organisations professionnelles
traditionnelles, mais aussi des processus de négociation incluant les
associations de consommateurs et, dans de nombreux pays, les autorités
publiques. Ces dernières peuvent être divisées en deux principales catégories:
(1) les institutions d’intérêt général, telles que l’Ombudsman, et (2) les régulateurs
publics (les autorités indépendantes de régulation, les services gouvernementaux).[25] Les autorités indépendantes de régulation
opèrent en premier lieu dans les marchés fortement régulés, influant ainsi sur la
teneur des contrats et sur les parties contractantes (en imposant des
obligations de contracter). Leur intervention modifierait le rôle de limitation
que le droit de la concurrence joue quant à l’uniformisation. Dans plusieurs
pays, les autorités nationales et les organisations professionnelles
négociaient en matière de concurrence. Ces négociations devaient être déclarées
(notification obligatoire) dans certains Etats; dans d’autres, il
s’agissait seulement d’une pratique informelle. Le règlement 1/2003 a modifié ce
système: le contrôle ex ante n’est plus
autorisé. Et il va sans dire qu’il n’y a toujours pas de consultations
informelles.
L’uniformisation
n’est pas le seul aspect de l’AR ayant une incidence sur le DEC. D’autres formes
ont été utilisées dans des secteurs précis. Par exemple, dans les relations BtoC et BtoB, des accords-cadres entre associations bancaires ont contribué
de manière significative au développement du droit bancaire européen applicable
aux contrats.[26]
Au-delà de l’uniformisation, l’AR peut fournir des règles générales,
comme dans le cas des codes de conduite. Les contrats entre clients et professionnels
sont rédigés au sein des organisations professionnelles dans le respect des
règles prévues par ces codes. Les dispositions relatives aux contrats de
services professionnels sont donc principalement définies dans le cadre de mécanismes
d’autorégulation ou de co-régulation.
Hors du champ d’application du DEC, la directive 2005/29/CE du 11 mai
2005 sur les pratiques commerciales déloyales, offre une autre illustration du
rôle possible de l’autorégulation et de la co-régulation en matière de consommation.[27] Ce rôle a été
fortement réduit dans la version finale de la directive, alors qu’il était bien
plus large et mieux articulé dans la proposition initiale.[28] Toutefois,
l’importance de l’autorégulation pour définir ce qui constitue une pratique trompeuse
est claire, tout comme le sont les responsabilités découlant de l’instauration
d’un code de conduite contraignant. Un nouveau principe général est introduit:
lorsqu’une entreprise s’est engagée à être liée à un code de conduite, son
non-respect sera considéré comme une pratique trompeuse si son engagement est ferme
et vérifiable et si le “professionnel a indiqué, dans le cadre d'une pratique
commerciale, qu'il est lié par le code”.[29]
Certes, les modalités de l’autorégulation jouent un rôle très important pour
garantir un haut niveau de protection du consommateur dans la construction d’un
système européen de droit des contrats. Cependant, l’analyse des différentes modalités
par lesquelles l’AR peut contribuer à la création du DEC ne saurait être
limitée au droit de la consommation. Elle devrait également prendre en compte
les relations business to business.
Un modèle général d’AR envisageant toutes les relations contractuelles doit
donc être conçu.
C. Les différents modèles d’autorégulation
et de réglementation privée en droit européen des contrats et leur pertinence
en droits des contrats et en droit de la concurrence
Plusieurs modèles
d’AR sont utilisés en DEC. La distinction la plus importante repose sur
l’alternative entre les modalités contractuelles et organisationnelles.
Il existe différentes
activités de réglementation privée dans le modèle contractuel:
(1) création de contrats-types
ou
(2) obligations plus
larges (telles que les codes de conduite) destinées à définir un ensemble
complexe de règles pour les transactions en matière de consommation ou aux pour
les relations interprofessionnelles,
(3) de manière
encore plus large, pour différents types de transactions déterminés par le
secteur (énergie, télécommunications, environnement, etc.), en ce qui concerne les relations avec les consommateurs et
les utilisateurs finaux (les accords-cadres et les contrats-cadres par exemple).
Dans ces cadres, les parties dressent un contrat pour réglementer les
relations contractuelles et non contractuelles. Dans une certaine mesure, ces
contrats reviendraient à des contrats-cadres. Mais ils peuvent être très
détaillés ou, au contraire, très généraux, en se limitant à préciser les
principes des contrats-cadres, que chaque contrat individuel devra ensuite appliquer.
La ‘chaîne de régulation’ peut donc être très longue.
En principe, les obligations découlant de ces contrats ne peuvent avoir
d’effets que sur les signataires. Mais en fait, elles peuvent également réglementer
les rapports entre ces derniers et les tiers. Par exemple, ces contrats peuvent
obliger les parties à inclure – ou même les en empêcher – certaines clauses
dans les contrats conclus avec les parties tiers, qu’elles soient des
entreprises ou des consommateurs. Dans les relations BtoB, ceci arrive parfois en ce qui concerne la chaîne
d’approvisionnement pour les sous-entrepreneurs, ou à l’égard des consommateurs
finaux dans les contrats de distribution. L’exécution de ces obligations est
contrôlée par les parties grâce au mécanisme conventionnel du droit des
contrats. En général, ces contrats ne sont pas spécifiquement réglementés par
les codes civils ou le droit commun. On devrait cependant considérer que le
droit commun des contrats est applicable à ces derniers, avec quelques
ajustements.[30]
La problématique principale est relative à l’effectivité de ces contrats à
l’égard des tiers. Par exemple, si le signataire d’un code de conduite a
l’obligation de ne pas inclure une clause dans un contrat avec un consommateur,
comment la violation du code peut-elle avoir des effets sur le contrat entre
l’entreprise et ce dernier? Emporte t-elle seulement des conséquences entre les
signataires (le plus souvent des entreprises), ou le consommateur (qui,
techniquement, est un tiers) peut-il porter plainte contre l’entreprise pour violation
du contrat régulateur ou du code de conduite?[31]
Ces contrats ne peuvent apporter qu’une solution partielle au problème. Le
consommateur peut être considéré comme le bénéficiaire de ces derniers et les exécuter
si une des parties ne les respecte pas. Bien qu’il existe des différences assez
importantes entre les systèmes juridiques des Etats membres, la confiance
raisonnable dans la nature contraignante de ces contrats est une base assez
solide pour une telle action. Comme l’illustre la directive sur les pratiques
commerciales déloyales, le principe de confiance légitime devient une base
solide pour l’opposabilité en droit des contrats, plus généralement en droit de
la consommation.[32] Des problèmes identiques se
manifesteraient en cas d’utilisation de contrats-types tout au long de la
chaîne de production. Dans ce cas, des moyens alternatifs sont nécessaires pour
leur application, car il serait difficile pour le consommateur de faire
exécuter une obligation existant dans un contrat entre fournisseur et
distributeur. Toutefois, ces limites ne dépendent pas de l’AR; une AR bien réalisée
peut au contraire contribuer à limiter les contraintes juridiques liées à l’utilisation
de contrats fonctionnellement liés.
La complexité de ces dispositifs de régulation nécessiterait un ensemble de
mécanismes plus large et plus solide que ce qui est actuellement proposé par
les droits nationaux. Les parties pourraient ainsi décider de s’organiser sous des
formes juridiques diverses (association, fondation, société, coopérative, etc.) qui créeraient des règles (en
adoptant des codes de conduite, des contrats de régulation, des lignes
directrices, des codes de meilleures pratiques, etc.) relatives à la gouvernance interne, à l’activité des membres,
ainsi qu’à leurs relations avec les tiers. En général, l’organisation
contrôlera le respect de ses règles en utilisant un mécanisme spécifique, ou alors
elle déléguera cette fonction à un organisme indépendant, à l’inverse du
système contractuel qui s’adressera généralement à un juge ou un arbitre.[33]
Jusqu’à présent, nous avons envisagé des modèles utilisés par des
opérateurs privés en supposant qu’il s’agissait d’entreprises. En réalité, il
peut y avoir une plus grande diversité. Les alternatives contractuelle et
organisationnelle peuvent inclure toutes les deux diverses catégories. Dans le
domaine des relations BtoC, il existe
des contrats-cadres ou des organismes composés d’organisations professionnelles
et d’associations de consommateurs. Nous
notons le même phénomène dans les relations BtoB: développement de contrats-cadres et d’organisations mixtes.
Ici, le problème principal concerne le rapport entre ces contrats et/ou
organisations et les statuts de chaque membre et non-membre. Ces contrats
lient-ils seulement les membres ou également les non-membres? Un contrat
cadre signé par des associations de consommateurs peut-il empêcher le
consommateur de porter plainte contre l’entreprise membre de l’organisation
professionnelle signataire du contrat? Selon le droit commun des contrats et le
droit des sociétés, la réponse est négative dans plusieurs systèmes juridiques.
Ces contrats ont principalement un rôle de ‘persuasion’ à l’égard des
organisations et des tiers. Cependant, les règles définies par ces contrats
et/ou organisations entraîneraient certains effets juridiques dans la mesure où
elles sont reconnues comme des coutumes ou pratiques et constituent donc des
standards minimums.[34]
La faiblesse relative de ces instruments en tant qu’outils de réglementation
explique en partie le développement de la co-régulation ou de l’autorégulation
déléguée au niveau européen et national.[35] Il existe un scepticisme général quant à
la crédibilité de l’autorégulation et sa capacité à gérer le conflit d’intérêts
et la complexité du marché. De plus, et surtout peut-être, l’application des dispositifs
d’autorégulation est généralement considérée comme insuffisante.
En DEC, l’autorégulation réglementée s’est développée sous différentes
formes. Parmi ces dernières, la co-régulation et l’autorégulation déléguée
méritent d’être mentionnées:
a)
lorsque
le gouvernement ou une autorité indépendante de régulation font parties du dispositif
de régulation. Ils peuvent signer des codes de conduite, en encourager ou en favoriser
la rédaction, ou encore les approuver ex post;[36]
b)
lorsqu’il
existe une délégation formelle par un acte législatif ou administratif, sans
intervention directe de l’autorité publique.[37] La délégation peut concerner une
organisation ou identifier les acteurs de la négociation.[38]
Ces deux modèles peuvent être rapidement analysés à la lumière de
l’alternative contrat / organisations. Dans le premier cas, nous pouvons ‘subdiviser’
la co-régulation. Les contrats sont généralement trilatéraux: participation des
organisations professionnelles, des associations de consommateurs et de certaines
entités publiques. Ici, les régimes juridiques diffèreraient selon que les
systèmes juridiques opèrent ou non une distinction entre les contrats publics et
les contrats privés. Le droit applicable dépendrait du sens donné à la
participation de l’entité publique au dispositif d’autorégulation. Dans
certains cas, ce serait le droit des contrats; dans d’autres, le droit
administratif.
Dans le second cas, les contrats sont toujours créés par une catégorie
(entreprises) ou deux groupes privés (entreprises et consommateurs), mais
l’entité publique peut valider l’extension des effets de ces contrats au-delà
des signataires.
De manière symétrique, on peut identifier deux modèles dans l’alternative
organisationnelle. Le premier est composé de deux parties prenantes (dual-stakeholder model): entreprises et
consommateurs (individuellement ou en association) créent une organisation dont
l’activité est légitimée ex ante ou ex post par le gouvernement. Dans le
second, il s’agit d’organisations constituées de plusieurs parties prenantes (multi-stakeholder organizations), dans
lesquelles le gouvernement participe directement. La participation directe ou
indirecte du gouvernement influerait non seulement sur les problématiques de
gouvernance mais aussi sur la nature de l’activité de régulation et ses effets
sur les tiers.
Précisons que dans les Etats où la protection du consommateur est considérée
comme une fonction d’intérêt général, le rôle des associations est principalement
exécuté par des organismes publics ou semi-publics. Dans ces cas, les contrats
sont conclus entre les organisations professionnelles et l’Ombudsman des
consommateurs ou l’établissement public compétent en matière de consommation.[39]
Pour conclure, différents types de dispositifs contractuels et
organisationnels concourent à la création de règles contractuelles pour les relations
BtoC et BtoB.
Les accords contractuels, élaborés
pour définir les clauses du contrat, peuvent revêtir les formes suivantes:
A1) accords unilatéraux (single-stakeholder
agreements): seulement les entreprises,
A2) accords entre deux parties prenantes (dual-stakeholder agreements): entre entreprises et consommateurs ou
différentes entreprises
A3) accords entre plusieurs parties prenantes (multi-stakeholder agreements): entreprises, consommateurs,
gouvernement, autorités indépendantes de régulation, etc.
Les dispositifs organisationnels peuvent
également être classés en trois catégories:
O1) organisation constituée d’une seule partie prenante (single stakeholder organization): seulement
les entreprises
O2) organisation constituée de deux parties prenantes (dual stakeholder organization): entreprises et consommateurs ou différentes
entreprises,
O3) organisation constituée de plusieurs parties prenantes (multi-stakeholder organization): entreprises,
consommateurs, gouvernement, autorités indépendantes de régulation, etc.
Ces distinctions sont importantes pour les raisons indiquées plus haut: les
effets des contrats. L’activité des organisations peut varier en fonction de la
qualité des participants et de leurs pouvoirs.
Tableau 1
|
|
Unilatéral (single stakeholder) |
Bilatéral (dual- stakeholder) |
Multilatéral (multi-stakeholder) |
|
Modèle contractuel |
Uniquement entre entreprises |
Entre organisations professionnelles, ou entre
celles-ci et associations de consommateurs |
Entre organisations professionnelles,
associations de consommateurs et acteurs publics |
|
Modèle organisationnel |
Composé uniquement d’entreprises |
Composé uniquement d’organisations professionnelles, ou d’organisations
professionnelles et d’associations de consommateurs |
Organisations professionnelles, associations de consommateurs et acteurs
publics |
Lorsque les contrats régulent les transactions BtoC, leur contenu doit être contrôlé au
regard du droit de la concurrence et de l’exigence de loyauté contractuelle.
Lorsque ces contrats concernent les transactions BtoB, leur teneur doit être examinée au regard du droit de la
concurrence et de l’interdiction des clauses abusives, en partie (voir le cas
de la directive relative aux retards de paiement dans les transactions
commerciales) ou totalement, lorsque le contrôle des clauses contractuelles abusives
est applicable à toute relation contractuelle, y compris celle business to business. Comme nous le
verrons, ces variables ont une importance juridique à la fois en droit des
contrats (pour apprécier la loyauté) et en droit de la concurrence.
Tableau 2
|
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Contrat |
Organisation |
|
Contrats de régulation |
Accords Pratiques concertées |
Décisions d’associations d’entreprises |
Nous approfondirons dans un premier temps les
alternatives dégagées plus haut. Puis, nous identifierons certaines
caractéristiques du contrôle de la concurrence et du contrôle du caractère abusif.
Enfin, nous examinerons certaines raisons pouvant expliquer les variations dans
l’appréciation de la concurrence, du caractère abusif et de la loyauté par
différents systèmes juridiques.
Dans quelle mesure la nature de l’organisme d’autorégulation
définissant les clauses-types peut-elle influer sur le produit de la régulation
(les formats contractuels)?
On suppose que la composition de l’organisme
d’autorégulation et la représentation de différents intérêts sont importantes
dans l’alternative organisationnelle.
Dans l’option contractuelle, la nature des parties
participant à l’accord emporte des conséquences sur la nature du contrat de régulation.
Si le contrat n’est défini que par des entreprises, il s’agit d’un acte
unilatéral; si les fabricants et les consommateurs y participent, il s’agit
d’un contrat bilatéral; si d’autres opérateurs y prennent part, il s’agit d’un contrat
multilatéral. Il existe des différences dans la mesure où les systèmes
juridiques opèrent une distinction entre les régimes juridiques de ces actes.
Dans la perspective organisationnelle, l’alternative
dépend de la composition de l’organisme. Si seuls les fabricants sont
représentés dans l’organisme d’autorégulation, le contrat de régulation ne
serait qu’un acte unilatéral ou un contrat d’adhésion.[40] Si les deux catégories sont représentées,
le contrat-cadre ou le code de conduite auraient-ils une base contractuelle? Si
cette approche est admise, la composition du régulateur aurait donc des
conséquences sur la nature de l’acte. Dans le cas de plusieurs parties
prenantes, le contrat sera alors multilatéral.
Lorsque les clauses du contrat sont définies par
une association d’entreprises, on peut se poser la question de la nature de
cette organisation et de la soumission de ses activités au contrôle du juge. Dans
ce cas, le contrat de régulation pourrait être contrôlé au regard de critères
impossibles à vérifier si les contrats-types ne résultaient que d’un accord
contractuel adopté par un organisme d’autorégulation purement privé.
La forme lucrative ou non de l’organisation et le
caractère gratuit ou non de l’activité constitueraient également des critères
importants pour les modèles organisationnels. La question est de savoir si ces
facteurs entraînent des résultats différents (clauses et contrats types), et
comment ces différences se manifesteraient en droit de la concurrence et en
droit des contrats.
La plupart des organisations auteurs de clauses
contractuelles types ont une forme non lucrative. Cependant, il ne faudrait pas
conclure qu’elles poursuivent des objectifs de ‘bienfaisance’. En effet, elles
proposent ces modèles à leurs membres, lesquels sont des entreprises à but
lucratif. Elles agissent dans leur propre intérêt et dans celui de leurs
affiliés. Comme dans la perspective du droit de la concurrence, cette
distinction ne devrait pas jouer un rôle fort.
Pour différencier les opérateurs privés proposant des
contrats-types, la distinction entre les organisations d’intérêts privés et celles
d’intérêt général est plus convaincante. Les premières poursuivent uniquement
les intérêts de leurs membres; les secondes visent les intérêts publics.
On pourrait véritablement différencier les auteurs
privés des réglementations (private rule
makers) en fonction du caractère indépendant ou non de leur organisation.[41] Certains sont indépendants des
fournisseurs et des consommateurs. Ils opèrent généralement dans le marché
international. Si nous devions opérer une distinction entre les différentes
réglementations des formats types, cette distinction – plus que celle reposant
sur le caractère lucratif ou non – devrait être considérée.
Deux derniers points méritent d’être mentionnés en
ce qui concerne les modèles contractuels et organisationnels.
Le premier est relatif à la nature des marchandises
et services produits. Le fait que ces clauses et contrats soient vendus sur le
marché ou simplement fournis gratuitement peut faire une différence quant à la
nature du produit. Ceci jouerait également un rôle dans l’agencement
institutionnel lié à l’utilisation de l’autorégulation et de la co-régulation
au niveau européen.
Le second aspect concerne la protection juridique des
produits de la régulation. Souvent, les contrats-types font l’objet d’un copyright ou sont protégés par les
dispositions juridiques applicables à la concurrence déloyale. Une question
relativement inexplorée concerne le rapport entre les modalités de diffusion
(vente /gratuité) et la nature de la protection (copyright/ concurrence déloyale).[42]
De plus, les fournisseurs et les utilisateurs des clauses
et formats contractuels pourraient avoir des préférences différentes. Les organisations
privées qui jouissent d’un monopole tentent d’équilibrer ces intérêts en leur
sein grâce à leurs systèmes de gouvernance; celles qui opèrent dans un milieu
concurrentiel tendent à maximiser le bien-être de leurs membres aux dépens
d’autres segments de la population contractante. On peut faire la même réflexion
en ce qui concerne les modèles contractuels. Dans les deux cas, le droit de la
concurrence préserve l’hétérogénéité du système de préférences.
D. L’uniformisation des contrats et la nature
des contrats-types: combiner les contrôles du droit de la concurrence et du
droit des contrats
L’AR, et plus généralement la réglementation privée,
rencontre des limites dues:
(1) aux droit et politique de la concurrence, en
ce qui concerne la question de savoir si et comment réguler, et
(2) au droit des contrats, principalement en ce
qui concerne les modalités d’uniformisation et le contenu des clauses
contractuelles, notamment le caractère abusif.
Le droit de la concurrence vise un large éventail d’activités
exécutées par des régulateurs privés appliquant le droit des contrats et le
droit des sociétés. Les formes varieraient selon que l’on se trouve en présence
d’une autorégulation pure, d’une autorégulation déléguée ou d’une co-régulation.[43] L’appréciation du caractère abusif au regard du droit des contrats diffère
également selon que l’uniformisation est de nature purement privée ou qu’une
autorité publique a donné mandat.
Nous souhaiterions insister plus particulièrement
sur les limites de l’uniformisation en tant que forme d’autorégulation. Deux
aspects de l’autorégulation du droit des contrats, l’uniformisation et la
différentiation des contrats, méritent notre attention.[44] Les organisations professionnelles et
commerciales ont généralement un rôle d’uniformisation des contrats,
mais d’autres formes de gouvernance relatives aux clauses contractuelles types sont
moins unilatérales. Dans les contrats-types, on trouve des exemples allant de
la bourse aux associations sportives. Les différents groupements de Chambres de
commerce définissent les contrats-types au niveau international. Dans le
dernier cas, le rôle des dispositifs contractuels ou organisationnels est de
régir la différenciation des clauses contractuelles de manière compatible avec
le fonctionnement de l’industrie. En plus de la rédaction des contrats –types,
elles peuvent émettre des lignes directrices sur les principes ou règles
générales devant être introduites dans ces contrats. La régulation privée
négociée fonctionne également comme un mécanisme de révision lorsque les
clauses du contrat-type, valides au départ, sont annulées en raison d’une
nouvelle intervention législative.
Au niveau transnational, se pose le problème de la
gouvernance de la lex mercatoria et des différents modèles
d’autorégulation.[45] Dans ce cas, la question de l’uniformisation revêt différentes formes qui produiraient
à la fois des effets positifs et négatifs. Il est très difficile, si non
impossible, de déterminer le degré optimal d’uniformisation/différenciation du
contrat ex ante.
L’uniformisation a des effets bénéfiques aussi
bien pour les entreprises que les consommateurs.[46]
Elle peut être encouragée indépendamment
d’objectifs anticoncurrentiels. Le problème est donc de distinguer
l’uniformisation concurrentielle de celle anticoncurrentielle. Le critère
proposé est le caractère incomplet de l’uniformisation: pour être compatible
avec la concurrence, l’uniformisation des contrats ne doit pas être totale.[47]
La différenciation des contrats-types peut avoir
des effets positifs. En effet, elle favorise la concurrence entre les
entreprises et renforce la liberté de choix des consommateurs.[48] Mais la différenciation peut également provoquer des effets négatifs en
augmentant les coûts de recherche des consommateurs et en réduisant la
comparabilité des contrats et des produits.
Il existe des limites à l’uniformisation, dans
l’intérêt respectif des consommateurs et des concurrents: elle peut être examinée
au regard du droit de la concurrence et des clauses contractuelles abusives. De
plus, l’uniformisation des contrats peut être davantage contrôlée dans les
secteurs régulés, dans lesquels les régulateurs publics ou privés doivent vérifier
la teneur des contrats et leur conformité aux objectifs de la régulation.
Selon le droit de la concurrence, l’uniformisation
ne doit pas être abusive: elle ne doit pas permettre d’inclure des clauses
contractuelles créant un déséquilibre des droits et obligations au détriment
des consommateurs. Le bien-être de ces derniers serait poursuivi dans les deux
cas, mais de façons différentes. En fait, l’uniformisation des contrats peut
être anticoncurrentielle; elle ne peut pas être abusive.[49] D’autre part, l’uniformisation peut être abusive
– illégale selon la directive relative
aux clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs – mais compatible
avec le droit de la concurrence.[50] Comme nous le verrons,
l’uniformisation abusive doit être distinguée de l’uniformisation anticoncurrentielle.
De plus, elle a des significations différentes en droit de la concurrence et en
droit de la consommation.
Une seconde question est relative aux modalités de
négociation des clauses contractuelles types. Selon l’article 3.2 de la
directive 93/13/CEE, les clauses ayant fait l’objet de négociations
individuelles n’entrent pas dans le champ d’application de la directive; les
juges ne peuvent apprécier le caractère abusif qu’en utilisant le droit commun
des contrats.[51] Lorsque les clauses n’ont pas été négociées individuellement, elles sont soumises
au contrôle prévu par la directive sur
les clauses contractuelles abusives. Une clause contractuelle uniformisée
(standardisée) est considérée comme abusive si, en dépit de l’exigence de bonne
foi, elle provoque un déséquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties au contrat.[52] Les Etats membres ont
interprété l’exigence de bonne foi de différentes manières, en fonction de
leurs traditions nationales.[53] La Cour de Justice a
explicitement reconnu l’importance des droits nationaux dans l’appréciation du caractère
abusif.[54] Enfin, la clause
contractuelle abusive ne lie pas le consommateur.[55]
La directive ne propose
pas de règles précises pour distinguer les négociations individuelles des
négociations collectives. La référence à la négociation individuelle laisse
entendre que les contrats-types négociés collectivement entrent dans le champ
d’application de la directive, puisque cette dernière vise à reconnaître des
droits à chaque consommateur. Par conséquent, les contrats-types ayant fait
l’objet de négociations bilatérales ou multilatérales, tels que définis plus
haut, devraient être soumis au contrôle judiciaire du respect des règles
relatives aux clauses contractuelles abusives. L’effet juridique de la
négociation collective est de ne pas priver les consommateurs de leurs droits
si les clauses négociées par les associations de consommateurs sont abusives. Cette
interprétation fragilise la force des négociations collectives, tout en
augmentant le niveau de protection de chaque consommateur. Il est utile de
suggérer d’introduire une interprétation différente du caractère abusif si la
clause n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle a été négociée
collectivement.
En droit de la
concurrence, il n’y a pas eu de grande différence entre le traitement des
contrats-types négociés et celui des contrats définis unilatéralement.[56] Bien qu’ils puissent avoir
un fort impact politique sur le pourcentage de litiges, en droit, les
contrats-types négociés collectivement ne privent pas les consommateurs de leur
droit de dénoncer le caractère abusif. Reconnaître le rôle des négociations
collectives, et de manière plus générale celui de l’auto- et de la
co-régulation, entraînerait certains changements dans le droit européen actuellement
en vigueur.[57]
Des propositions de
réforme (certes dans un autre domaine) ont été présentées dans le Livre vert
sur l’Acquis communautaire.[58] Trois aspects doivent notamment
être mentionnés: (1) le champ d’application des règles communautaires relatives
aux clauses contractuelles abusives, (2) la liste des clauses abusives et (3) la
portée du contrôle du caractère abusif.
En ce qui concerne le premier
point, une des trois options est d’appliquer la directive sur les clauses
contractuelles abusives aux dispositions ayant fait l’objet de négociations
individuelles, bien qu’il n’y ait aucune indication précise pour les clauses
négociées collectivement.[59] Quant au contrôle du
caractère abusif, une des options est d’étendre l’appréciation du caractère
abusif à l’objet principal du contrat et à l’adéquation du prix.[60]
La question plus générale
soulevée par le Livre vert sur l’Acquis communautaire concerne l’opportunité
d’introduire, à l’échelle de l’UE, une clause générale de bonne foi et de loyauté en
droit de la consommation.[61] Ici se pose la question de
l’interprétation d’une telle clause si les contrats-types sont négociés entre
les associations de consommateurs et les organisations professionnelles, mais aussi
l’effet des négociations des contrats-types sur le caractère abusif de chaque
clause.
E. Les limites du droit de la concurrence à
l’utilisation de l’autorégulation en droit européen des contrats
Le rapport entre le droit de la
concurrence et le droit de la consommation a récemment fait l’objet de débats
académiques répercutés par les interventions des institutions.[62] La nature de ce rapport est très intéressante
pour notre problématique, tant du point de vue institutionnel que du droit
positif. Les principaux enjeux sont relatifs à la nature du rapport entre ces
deux domaines, leurs portées et leurs fonctions.[63] En ce qui concerne la promotion du
bien-être du consommateur, le droit de la consommation et le droit de la
concurrence se complètent-ils de manière fonctionnelle ou sont-ils équivalents?
Si le droit de la consommation est principalement conçu comme un domaine
réglementé, comment peut-il compléter le droit de la concurrence?[64]
Il doit être noté d’emblée qu’il existe
des traditions très différentes dans les Etats membres quant au rôle des organisations
professionnelles, des associations de consommateurs et des autorités publiques
dans la création des règles du droit des contrats (les contrats-types en
général et les contrats de consommation en particulier). Dans les pays
nordiques, le rôle des associations de consommateurs est relativement faible;
les organisations professionnelles négocient leurs clauses –types avec les
entités publiques: Ombudsmans et établissements publics compétents en la
matière (Consumer Agencies). Dans d’autres Etats membres, elles ont plus
de pouvoir car elles sont investies de fonctions publiques.[65] Enfin, dans un troisième groupe d’Etats,
les négociations bilatérales sont plus répandues et si l’autorité publique
intervient, ce n’est qu’ex post.[66] Le dispositif institutionnel de l’AR devrait pouvoir intégrer ces
différentes traditions dans un système multi-niveaux.
Comme nous l’avons décrit autre part, la
notion de régulation privée va au-delà de la pure autorégulation.[67] Dans le cadre de
l’analyse des contrôles du droit de la concurrence, nous considèrerons donc non
seulement les formes d’autorégulation pure, mais aussi l’autorégulation
déléguée et la co-régulation qui se reflètent dans la rédaction des
contrats-types.[68]
Les limites liées
à la concurrence sont prévues par les articles 81 et 82 du Traité CE, tels
qu’interprétés par la Commission et la Cour de justice et précisés par les lignes directrices de la Commission.[69] La Cour de
justice applique les principes de droit de la concurrence aux dispositifs d’autorégulation.
Sa jurisprudence est très riche en ce qui concerne les accords ou décisions
dans le cadre desquels l’autorité publique intervient ex ante ou ex post. Elle
l’est moins en ce qui concerne les accords bilatéraux relatifs aux
contrats-types conclus entre les organisations professionnelles et les
associations de consommateurs, sauf dans les cas où ces accords – caractérisés
par une autorégulation ‘mandatée’ ou déléguée – sont imposés par la loi.
L’analyse envisage principalement les dispositifs d’autorégulation tout
en portant une attention particulière, mais pas exclusive, aux contrats-types
des transactions BtoC. Elle s’intéresse aussi bien aux consommateurs de marchandises
qu’à ceux de services.
Il existe des différences normatives liées aux secteurs, en particulier
entre les secteurs dans lesquels les clauses contractuelles définissent le
produit (comme dans le cas des assurances, crédits et valeurs mobilières) et
ceux dans lesquels les clauses contractuelles jouent un rôle décisif pour la
transaction. Dans certains domaines comme celui des assurances, des règlements
d’exemptions par catégories ont été adoptés afin de permettre l’uniformisation
des contrats en Europe.[70] Si l’on s’attache aux limites imposées par le
droit de la concurrence aux mesures d’autorégulation, il devient clair que les
premières varient selon que l’on se trouve dans le cas de sociétés produisant
des marchandises ou dans celui d’entreprises produisant des services
professionnels.[71] Cette distinction est moins pertinente en ce
qui concerne les industries fournissant des services, comme l’illustrent le
secteur bancaire et celui des assurances.[72]
Pour évaluer les limites que la concurrence impose à l’utilisation de
l’autorégulation en droit européen des contrats, trois aspects doivent être
envisagés:
a) l’encadrement de ces accords /mesures aux fins du droit de la
concurrence.
b) L’applicabilité du droit de la concurrence à différents types de
mesures privées d’autorégulation.
c) Les types de contrôle et leurs effets
sur ces mesures, dès lors que le droit de la concurrence est reconnu
applicable.
Comment les mesures d’autorégulation
sont-elles encadrées aux fins d’un contrôle du droit de la concurrence?[73] Il existe une certaine symétrie entre les
mesures d’autorégulation et les différentes typologies envisagées par le droit
de la concurrence, comme l’illustre le tableau suivant.
Tableau 3
|
|
Une partie prenante |
Deux parties prenantes |
Plusieurs parties prenantes |
|
Autorégulation contractuelle Accords (Art. 81) |
Contrats uniquement entre entreprises |
Contrats bilatéraux entre associations: entre organisations
professionnelles et associations de consommateurs (ou autres organisations
professionnelles) |
Contrats multilatéraux. Entre organisations professionnelles, associations de consommateurs et
acteurs publics |
|
Autorégulation ‘organisationnelle’ Décisions d’entreprises (Art. 81) |
Organismes composés uniquement d’entreprises |
Association d’organisations. Composée d’organisations professionnelles et
d’associations de consommateurs |
Association d’organisations. Entre organisations professionnelles,
associations de consommateurs et acteurs publics |
|
Usages/Coutumes Pratiques concertées |
|
|
|
Comme le montre le tableau, le régime du droit de
la concurrence reflète bien les différents modèles d’autorégulation examinés
plus haut.[74] Certes, les différences formelles entre
le droit des contrats et le droit de la concurrence sont encore significatives,
et pour cause: le droit des contrats et le droit de la concurrence ne remplissent
pas les mêmes fonctions.[75] Toutefois, ces différences n’empêchent pas
de comparer le droit de la concurrence et le droit des contrats aux fins d’une
théorie unifiée de l’autorégulation en droit européen des contrats.
On retrouve le modèle contractuel de l’autorégulation
dans la catégorie des accords du droit de la concurrence, tandis que
l’association d’entreprises peut être rapprochée du modèle organisationnel.[76] L’équivalent fonctionnel des pratiques
concertées n’est pas clairement identifié dans le domaine de l’autorégulation. Il
existe peut-être une certaine corrélation avec les usages et coutumes, mais une
analyse complète de cette comparaison dépasse le cadre de cet article.[77] Donc, en droit de la concurrence, il est également possible de distinguer
les dispositifs d’autorégulation de nature contractuelle de ceux de nature
organisationnelle.
Dans ce cadre, la distinction entre les accords
/organismes d’une, deux ou plusieurs partie(s) prenante(s) est-elle pertinente en
droit de la concurrence?
Les organismes de représentation bilatérale
(entreprises et consommateurs, ou entreprises exerçant des pouvoirs de marché
différents) ou trilatérale (incluant les acteurs publics ou d’autres structures
privées) peuvent-ils être considérés comme des associations d’entreprises aux
fins de l’article 81? L’appréciation
est-elle différente de celle relative aux accords et organisations n’ayant
qu’une partie prenante? Les accords signés par les organisations
professionnelles et les associations de consommateurs et approuvés par les
autorités publiques peuvent-ils faire l’objet d’un contrôle au regard de l’article
81 TCE? En cas de réponse affirmative, devraient-ils être contrôlés au regard
du droit de la concurrence, ou devraient-ils en être exemptés si leur objectif
principal est la protection du consommateur et/ou l’intérêt général?
La nature des différents acteurs des mesures
d’autorégulation est au cœur de ces questions.
D’une part, la différence entre les organismes
composés d’une ou deux parties prenantes, et en particulier le rôle des
associations de consommateurs, laisserait penser qu’un autre ensemble de règles
peut être instauré. D’autre part, les différentes formes de participation des autorités
publiques auraient une conséquence sur la nature de l’organisme
d’autorégulation et son activité. En clair, qu’est-il déterminant de définir
comme critère d’application du droit de la concurrence: ce qu’ils sont ou ce
qu’ils font?[78]
La Commission européenne et la Cour de justice doivent
toujours effectuer un examen fonctionnel du rôle des participants dans les
dispositifs d’autorégulation et des intérêts qu’ils sont censés représenter. La
distinction entre la nature privée ou publique de l’organisme de régulation est
déterminante pour la state action defence.
Cependant, on peut remettre en question l’applicabilité du droit de la
concurrence si l’entité publique a délégué ou approuvé ex post l’activité de régulation, même lorsque le caractère privé du
régulateur est clairement établi. L’inapplicabilité des dispositions du droit
de la concurrence (en raison de la nature publique du régulateur) entraînerait
un contrôle au regard des principes correspondant aux quatre libertés.[79] Bien qu’il ne s’agisse pas nécessairement
de facteurs alternatifs, la frontière privé/public a souvent été associée à
celle séparant la concurrence et les libertés.[80] En ce qui concerne la régulation privée,
le contrôle du droit de la concurrence et celui reposant sur les ‘quatre libertés’
peuvent être complémentaires. En termes d’applicabilité, il doit être noté que
les dispositions concernées ont clairement un « effet
direct horizontal», afin que la réglementation privée puisse être annulée
et que la responsabilité des entités privées puisse être engagée en cas de
restriction des libertés de circulation des travailleurs, d’établissement et de
prestation de services.[81] La Cour de justice ne s’étant pas
directement prononcée sur ce point, la situation n’est pas totalement claire en
ce qui concerne la libre circulation des marchandises et des capitaux.[82] Dans plusieurs affaires relevant de l’article 28, la Cour a manifesté la
volonté d’intervenir dans les décisions prises par des acteurs privés – mais toujours
avec un certain rapport à la ‘state
action’ –, soit sous forme législative en autorisant une décision restrictive, soit sous la forme de prérogatives
publiques d’une organisation professionnelle auteur d’une décision restrictive.[83]
Examinons d’abord les critères de détermination du
caractère public/privé de l’organisme de régulation.
Bien que la nature des membres de l’organisation auteur
des formats types ou des signataires de l’accord soit un aspect important, elle
ne constitue pas un élément déterminant pour décider de l’opportunité d’un ‘contrôle
du droit de la concurrence’. Si ces décisions représentent l’intérêt général et
pas seulement celui d’une catégorie (les entreprises notamment), elles sont
plus susceptibles d’être reconnues compatibles avec le droit de la concurrence.[84] L’exemple fréquent est celui de la fixation des tarifs. En cas de
délégation à des organismes privés, la règle définie ne perd pas son caractère ‘législatif’
si deux conditions sont satisfaites: (a) la référence explicite à l’intérêt général,
(b) la qualité d’expert de l’organe de délibération. Si ces conditions ne sont
pas réunies, l’organisme privé exerce un pouvoir de régulation relevant du
contrôle par le droit de la concurrence, à moins qu’il fasse l’objet d’une
approbation ex post par l’Etat.[85] D’un point de vue normatif, la perspective
de la nature publique/privée des participants à l’accord ou des membres de
l’association ne semble pas très prometteuse. Bien que ce critère soit
important, il ne devrait pas être déterminant de l’applicabilité du droit de la
concurrence.
Penchons-nous maintenant sur les différentes
catégories d’acteurs privés. De quelle manière la constitution de l’organisme
de réglementation (organisation en tant que telle ou parties liées par une
relation contractuelle) influe sur l’applicabilité du droit de la concurrence? Il
serait inapproprié de distinguer les associations constituées uniquement
d’entreprises des associations mixtes (constituées d’entreprises et de
consommateurs) pour déterminer l’applicabilité du droit de la concurrence.
Cependant, il est évident que la présence des secondes devrait entraîner une
approche différente lorsque la répartition des compétences en leur sein manifeste
la prise en compte de l’intérêt général. Ceci impliquerait de reconnaître la
spécificité de l’autorégulation négociée, qu’elle ait lieu entre entreprises, entre
entreprises et consommateurs ou que les acteurs publics participent également à
la rédaction des codes de conduite ou des contrats-types. Actuellement, le
caractère négocié de l’accord entre différentes organisations privées ne joue
pas un rôle significatif, mais la présence de certains signataires, tels que
les associations de consommateurs, serait révélateur de l’intérêt général. Dans
ce cas, il devrait influer non pas sur l’applicabilité du droit de la
concurrence, mais sur la nature de l’examen (test) susceptible d’être effectué.
Une question plus délicate concerne les
organisations et accords de régulation dans lesquels l’Etat ou un établissement
public est directement représenté. Nous qualifions ces organes d’hybrides. Ici,
la différence entre autorégulation pure et régulation privée déléguée
s’estompe. Dans d’autres situations, le pouvoir de substitution de l’autorité
publique a été utilisé pour statuer sur l’applicabilité de l’article 81 lorsque
l’activité de l’organisme d’autorégulation est illégale. [86]
Nous anticipons ici la conclusion: la question de
savoir si et comment le droit de la concurrence est applicable à l’uniformisation
des contrats devrait être appréhendée en utilisant une approche différente de
celle actuellement empruntée par la Commission et la Cour de justice. L’examen
devrait prendre en compte les raisons de la participation publique dans le
dispositif d’autorégulation afin d’évaluer si l’intérêt général représenté par
l’intervention de l’acteur public (1) justifie les limites à la concurrence
introduites par cette uniformisation, (2) devrait entraîner des modifications dans
l’appréciation du caractère anticoncurrentiel ou (3) devrait permettre
l’exemption.[87]
F. Applicabilité du droit de la
concurrence aux codes de conduite et autres mesures d’autorégulation
influençant la formation du droit européen des contrats
Passons maintenant à une
analyse plus détaillée des différentes mesures d’autorégulation (caractérisées
par la présence/absence d’autorités publiques en droit de la concurrence), d’autorégulation
déléguée ou de co-régulation.
Quand peut-on appliquer le
droit de la concurrence aux mesures d’autorégulation? La réponse dépend des
différents types de dispositifs en la matière, notamment de la distinction
entre autorégulation pure d’une part, autorégulation déléguée et co-régulation
d’autre part.[88] Pour décider si
et comment le droit de la concurrence est applicable, les critères utilisés par
les institutions UE varient-ils en fonction du modèle de régulation employé
dans chaque secteur?[89] A quel moment
les mesures d’autorégulation deviennent-elles des mesures étatiques? Quand la state
action defence est-elle applicable?
Deux hypothèses doivent
être distinguées. Dans l’une, il est possible de déterminer si le régulateur
est public ou privé; dans l’autre, soit l’opérateur privé agit dans le cadre
d’une délégation de l’autorité publique, soit son activité fait l’objet d’une
approbation ex post. Par exemple: si
(1) les principes relatifs aux contrats-types sont établis ex ante par le législateur ou le régulateur public, puis précisés
par le régulateur privé, ou (2) lorsque ce dernier se voit octroyé la
compétence de rédiger directement les contrats –types qui devront cependant
être approuvés par une entité publique avant de devenir effectifs.
Les deux principaux groupes
de cas concernent, d’une part, la violation de dispositions du droit de la
concurrence par des entreprises (articles 81, 82 et 86), d’autre part, la
violation de ces mêmes dispositions lues en combinaison avec l’article 3(1)g et
l’article 10 du Traité par des mesures étatiques.
Avant d’entrer dans une
analyse plus précise des différents modes de régulation, il serait utile de
faire quelques remarques générales quant à la distinction entre la nature juridique
de l’autorité produisant la réglementation et la nature juridique de l’activité
de régulation.
La Commission et la Cour
de justice ne sont pas toujours claires dans leur utilisation des critères
d’applicabilité des articles 81 et 82 à l’opérateur privé, à l’activité de
régulation ou aux deux. En d’autres termes, parfois elles appliquent la
division privé/public au régulateur, parfois à l’activité. Comme nous le
démontrerons plus tard, il est préférable d’appliquer le critère à l’activité;
les éléments relatifs à la forme juridique du régulateur privé ne devraient
être utilisés qu’en tant qu’ils permettent de déterminer les caractéristiques pertinentes
de l’activité et ses effets potentiels sur la concurrence.[90]
Pour une part, la
question de l’applicabilité du droit de la concurrence est liée à la forme
juridique du régulateur; pour l’autre, à la stratégie de régulation. Lorsque la
nature publique/privée du régulateur est en jeu, il est nécessaire d’analyser
la nature de l’association d’entreprises. La question est notamment de savoir
si une organisation professionnelle agit en tant qu’association d’entreprises
aux sens de l’article 81 du Traité CE, lorsqu’elle participe à l’autorégulation
déléguée ou à la co-régulation?[91] Il n’est pas nécessaire qu’une association d’entreprises exerce elle-même une
activité économique pour être soumise à l’article 81; [92] selon le critère, son action doit avoir une incidence sur la sphère
économique.[93] L’élaboration privée de la réglementation
peut donc être considérée comme une activité économique aux fins du droit de la
concurrence.[94]
Le droit de la concurrence n’est applicable que si
l’opérateur privé peut être considéré comme une association d’entreprises (article
81), ou une entreprise en position dominante (article 82). Autrement, il serait
possible d’appréhender les entreprises comme des entités séparées pour
apprécier si le code de conduite ou les accords-cadres qu’elles signent
correspondent à un accord au sens de l’article 81.
Dans une perspective de droit de la concurrence,
il est important de considérer deux aspects que nous avons déjà soulignés dans
la définition des modèles organisationnels.
a) La nature juridique de l’association a-t-elle
une importance?
b) La composition des membres qui la constituent
joue t-elle un rôle déterminant? Notamment, de quelle manière la distinction
entre associations d’experts et associations de représentation d’intérêts se
manifeste t-elle?[95]
La première question peut être subdivisée
en plusieurs sous-questions relatives à la définition de l’association
d’entreprises aux fins d’application du droit de la concurrence à
l’autorégulation.
i. Est-il
important que l’association elle-même soit qualifiée d’entreprise?
ii. Est-il important que
l’association soit une organisation à but lucratif ou à but non lucratif?
iii. Est-il important
que l’association ait un statut de droit public ou privé? Notamment, est-il
important que son organe de délibération soit nommé par des organisations
privées ou par des autorités publiques, que les personnes nommées (même par des
autorités publiques) représentent des intérêts privés précis ou l’intérêt
général?[96]
Nous pouvons résumer les réponses de la Cour de
justice ainsi: le droit de la concurrence peut contrôler les organisations
professionnelles au regard de leur activité économique et non de leur activité
déontologique, dans la mesure où les dispositions déontologiques sont
nécessaires au bon fonctionnement de la profession concernée.[97] Il n’est pas nécessaire que l’association exerce une activité économique en
tant que telle pour faire l’objet d’un contrôle du droit de la concurrence. [98]
En ce qui concerne la
distinction entre l’autorégulation pure, la régulation déléguée et la co-régulation
au regard du droit de la concurrence, la Cour de justice a développé une taxinomie
des rôles possibles des autorités publiques – majoritairement liés au rôle de
l’autorégulation – quant aux accords et décisions d’associations.[99] Cette taxinomie
résulte du principe général selon lequel le droit de la concurrence vise les
entreprises et ne s’applique pas directement aux Etats. Toutefois, la Cour de
justice a rapidement indiqué que, selon les articles 3(1), 10, 81 et 82 du Traité CE, les
Etats doivent respecter l’obligation de coopération loyale et ne peuvent adopter
des dispositions violant le droit communautaire.[100] Les mécanismes de régulation privée (dans
lesquels participent non seulement les entreprises, les organisations
professionnelles, mais aussi les autorités publiques) peuvent être contrôlés au
regard du droit de la concurrence, dès lors qu’ils se manifestent dans une
activité économique et que l’accord ou la décision relève d’une entreprise ou d’une
association d’entreprises.[101] Une association d’entreprises à qui a été
délégué un pouvoir réglementaire doit donc respecter les règles du droit de la
concurrence.[102] Lorsqu’il y a délégation, la question principale est de savoir si
l’activité déléguée peut être considérée comme une action étatique (et donc
être protégée) ou qualifiée d’action privée, soumise aux règles du droit de la concurrence.
L’applicabilité des articles 81 et 82 ne peut être écartée que si l’association
est une autorité publique et n’exerce aucune activité économique.[103] Cette évolution a étendu le champ de l’activité économique et a élargi la
définition de l’entreprise et de l’association d’entreprises.[104] L’article 10 combiné aux articles 81 et
82 du Traité CE limite la faculté des Etats et des autres autorités publiques
de déléguer leur pouvoir de réglementation (y compris la rédaction des
contrats-types) aux organisations privées.[105] Lorsque les principes de l’acte de
délégation violent le droit de la concurrence, les cours et les autorités
nationales compétentes en matière de concurrence peut ‘dés-appliquer’ l’acte en
question et contrôler l’activité du délégataire.[106] La question centrale est relative à la
marge de discrétion du délégataire lorsqu’il exerce le pouvoir délégué de
définir les contrats-types: plus forte est la compétence discrétionnaire de
fixer les tarifs ou de déterminer d’autres clauses potentiellement
anticoncurrentielles, plus le contrôle du droit de la concurrence est possible.
En somme, lorsque le droit de la concurrence n’est
pas applicable, un autre examen peut être effectué au regard des quatre
libertés.[107] La réglementation des structures hybrides
peut être contrôlée quant à son objet principal à la lumière des différents
principes: elle peut être annulée si elle constitue un obstacle. On sait que
différents principes s’appliquent aux libertés relatives aux marchandises, aux
services et aux capitaux. En ce qui concerne les premières, l’article 28 du
Traité a été appliqué (de manière discutable) aux organisations privées, alors
que l’on pourrait également reconnaître le même effet à l’article 56.[108] Toutefois, la distinction entre
entités publiques et privées joue encore un rôle important. Pour ce qui est des libertés de services et
d’établissement, la Cour de justice a explicitement admis leur applicabilité
aux organisations privées.[109] Toutefois, une analyse complète du
contrôle de la régulation privée au regard des quatre libertés dépasse le cadre
de cet article.
G. Les différents mécanismes
d’autorégulation en droit de la concurrence
Lorsque la concurrence est
applicable aux dispositifs d’autorégulation, on contrôle en fait le caractère
anticoncurrentiel ou non des accords, décisions d’entreprises et pratiques
concertées.
La Commission considère
les clauses contractuelles et les contrats-types comme des accords ou des
décisions d’entreprises de l’article 81(1).[110] La Cour de justice confirme cette
approche.[111] Dans le cas d’accords, peuvent non
seulement être contrôlés les contrats conclus entre différentes catégories
d’entreprises, mais aussi les actes unilatéraux (codes de conduite) adoptés par
des entreprises du même secteur.[112] Ces actes unilatéraux auraient des effets
sur les tiers indépendamment de leur consentement formel. Toutefois, on porte
depuis peu une plus grande attention au consentement effectif en cas d’accords
entre producteurs et distributeurs.[113]
Généralement, les accords sont conclus entre
entreprises.[114] Cependant, il peut exister des accords entre entreprises et consommateurs
sur des clauses contractuelles abusives, qui ont donc la forme duale résultant
de l’existence de deux parties prenantes. Toutefois, le fait qu’une association
de consommateurs participe ou consente à l’accord ne change pas l’examen de
l’applicabilité. En l’absence de précédent sur ce point,[115] nous pouvons conclure que, selon l’interprétation
actuelle, les accords faisant l’objet d’une négociation collective seraient
soumis au même examen que les actes unilatéraux, sauf si cette négociation
manifeste la prise en compte de l’intérêt général qui entraînerait l’exemption
(voire même l’exclusion totale du champ d’application de l’article 81).[116]
On connaît le problème posé par l’uniformisation:
les contrats-types doivent respecter les critères de concurrence dans la mesure
où ils sont définis par les associations ou groupes d’entreprises. Jusqu’à quel
point les entreprises peuvent aller dans l’uniformisation des clauses-types pour
maintenir un niveau suffisant de concurrence?[117] La théorie économique a donné un aperçu
utile des degrés et contenus de l’uniformisation pouvant être compatibles avec
le droit de la concurrence.[118] Les autorités nationales appliquent plus ou moins ce ‘standard’.
En ce qui concerne le modèle organisationnel, la
constitution d’une association et ses activités peuvent toutes faire l’objet
d’un contrôle au regard du droit de la concurrence. Lorsque l’AR a lieu dans le
cadre d’un tel modèle, l’examen vise principalement les décisions prises par
des associations d’entreprises. La constitution même d’une organisation
professionnelle a été qualifiée à la fois de décision et d’accord.[119] La Commission considère également les
recommandations relatives à l’adoption de contrats-types comme des décisions
d’associations d’entreprises de l’article 81(1).[120]
La frontière entre les accords et les décisions
d’associations d’entreprises n’est pas clairement tracée. Cependant, nous ne
nous arrêterons pas sur cette distinction car les conséquences ne sont pas très
différentes en ce qui concerne l’application de l’article 81.[121] Il serait certainement pertinent de distinguer les comportements examinés à
la lumière de l’article 81 de ceux contrôlés au regard de l’article 82. Par
exemple, l’article 82 n’apporte pas une grande aide si l’on envisage la
fixation des prix (ou la détermination de toute autre clause commerciale) en tant que telle, étant donné que cet
article envisage la question de savoir si les prix ou conditions sont abusifs,
indépendamment des modalités de leur définition.[122] De la même manière, l’article 81 peut être moins utile que l’article 82 en
ce qui concerne le comportement consistant en une simple discrimination entre
catégories de consommateurs, sans effets contraires au jeu de la concurrence.[123]
Dans le dernier scénario, on pourrait affirmer que le contrôle d’un tel comportement
au regard de l’article 82 se rapprocherait du principe de loyauté de la
directive 93/13.
Selon l’article 81, les points cruciaux concernent
la nature des décisions et leurs effets sur les membres de l’association et les
tiers. L’élément déterminant est qu’elles peuvent contraindre les membres et
être – directement ou non – relatives aux prix.[124]
Généralement, les associations dressent les
contrats-types qui seront utilisés entre leurs membres d’une part; entre ces
derniers et les parties tiers, les autres entreprises (dans le cas de
transactions BtoB) et les
consommateurs (dans le cas de transactions BtoC),
d’autre part.
Si ces recommandations sont contraignantes, on
tend presque à les considérer per se comme
illégales, notamment lorsqu’elles fixent les prix ou les clauses contractuelles
pertinentes pour leur détermination, ou lorsqu’elles offrent une protection
territoriale absolue aux distributeurs.[125]
Les recommandations non
contraignantes mais relatives aux prix sont examinées à la lumière de l’article
81; de manière générale, on constate leur illégalité si elles ont une incidence
sur la concurrence.[126]
Les décisions
contraignantes mais ne concernant pas le prix sont généralement appréciées de
manière moins stricte.[127] Les contrats-types
non contraignants et ne visant pas le prix sont les plus susceptibles d’être reconnus
compatibles avec le droit de la concurrence.[128]
L’appréciation du caractère contraignant des
recommandations tend donc à varier (dans le premier cas, elle est plus stricte;
dans le second, plus souple).[129] Et la raison n’est pas du tout l’allègement
significatif de la charge de la preuve qui pèse effectivement sur les autorités
de concurrence dans le premier cas. Toutefois, il est clair que les décisions
et accords non contraignants peuvent être illégaux au regard de l’article 81.[130] En ce qui concerne cette disposition, on
résumerait donc la position de la manière suivante:
Tableau 4
|
|
Concernant le prix |
Ne concernant pas le prix |
|
Recommandations contraignantes |
Presque toujours illégales |
Cela dépend |
|
Recommendations non contraignantes |
Souvent illégales |
Généralement légales |
Les autorités
nationales de concurrence ont développé différents critères pour apprécier la
compatibilité des contrats-types recommandés par les associations avec les
droits de la concurrence.
Quel est le
rapport entre le contrôle des contrats-types par le droit de la concurrence et le
contrôle des autorités judiciaires et administratives au regard du principe de
loyauté en droit des contrats? Dans quelle mesure l’appréciation du caractère
anticoncurrentiel des accords ou décisions dépend de considérations de loyauté?
Existe-t-il une superposition du droit de la concurrence et du droit des
contrats sur ce point?
En ce qui
concerne les clauses contractuelles types, le principe de loyauté du contrat a
une incidence sur les méthodes de
l’uniformisation plus que sur ce qui peut-être
uniformisé. Pour le second cas, il a été considéré qu’il revient à chaque
accord de déterminer les délais et modes de livraison des marchandises.[131] La loyauté
influe donc en premier lieu sur les modalités d’uniformisation: une clause
contractuelle type serait validée ou interdite en raison de son caractère
loyal, c’est-à-dire selon qu’elle crée ou non un déséquilibre de droits et
obligations et viole ou non le principe de bonne foi (article 3 directive 93/13
CE).[132]
Les autorités de
concurrence mentionnent très rarement de manière explicite la loyauté telle que
définie par la Directive 93/13 et les droits nationaux. Cependant, d’importants
signes montrent que, souvent, le contrôle du caractère anticoncurrentiel des
contrats-types peut être influencé par des considérations implicites en ces
termes.[133]
Premièrement, selon le règlement 358/2003,
l’exemption dépend de l’absence d’un déséquilibre significatif des droits et
obligations nés du contrat.[134] Le vocabulaire rappelle celui de la
Directive 93/13. Parmi les clauses de la liste ne permettant pas d’exemption,
plusieurs se justifieraient plus par leurs conditions de loyauté que par leurs
effets anticoncurrentiels.[135] Ceci s’explique, dans une grande mesure,
par le fait que l’une des quatre conditions d’exemption de l’article 81(3) est que
les utilisateurs reçoivent une partie équitable (fair sharing) du profit dégagé. Par conséquent, les clauses portant
directement préjudice aux intérêts de la consommation peuvent empêcher la
Commission de reconnaître qu’une restriction de la concurrence est compensée
par des contrepoids pour les consommateurs.
Deuxièmement, la jurisprudence de la Cour
de justice et des juridictions nationales prend en compte les aspects relatifs
à la loyauté. Même s’il n’y a aucune référence à cette dernière, une même
clause réputée déloyale est souvent discutable du point de vue du droit de la
concurrence.[136]
Une question reste sans réponse: l’influence du
cadre institutionnel sur la superposition du droit de la concurrence et du
droit des contrats. En effet, ces derniers s’influencent mutuellement bien
qu’ils soient fonctionnellement distincts. Le contrôle du droit de la
concurrence n’a pas lieu au même moment que celui du droit des contrats. Le
contrôle ex ante du droit de la
concurrence est exceptionnel, et plus encore depuis le règlement 1/2003.[137] Normalement, il n’est effectué que si
l’avis de la Commission ou d’une autorité nationale est demandé de manière
informelle au sujet du contrat-type en cause. Les autorités de concurrence
auraient pu également être influencées par la considération de loyauté lorsque
ce contrôle était le seul disponible (car les Etats membres avaient opté pour
le contrôle judiciaire ex post et
rejeté le contrôle administratif ex ante
du droit des contrats). A l’inverse, lorsque deux institutions distinctes
contrôlent ex ante les caractères
potentiellement anticoncurrentiel et déloyal, il y a plus de chance que ces
deux évaluations soient effectuées de manière séparée et indépendante.
Maintenant que le contrôle ex ante a
été abrogé, il ne peut plus y avoir de superposition institutionnelle. Le
contrôle du droit de la concurrence et celui du droit des contrats peuvent donc
aboutir à des résultats différents si l’appréciation du caractère
anticoncurrentiel et celle du caractère déloyal sont fonctionnellement séparées
mais coordonnées.
Au niveau européen et national, la large
sphère de l’autonomie de la volonté est investie par des structures collectives
qui définissent des contrats-types et, plus généralement, des règles relatives
aux comportements des entreprises et des consommateurs. Cet espace tend à s’élargir
dans les secteurs réglementés.
En ce qui concerne le droit européen des
contrats, nous avons mis en évidence deux sources distinctes de
l’autorégulation: l’une correspond au droit général des contrats; l’autre aux
contrats-types. Nous avons rappelé la distinction entre l’autorégulation privée
pure, la régulation privée déléguée et la co-régulation.[138]
Différentes formes de régulation privée
sont à l’œuvre dans chaque secteur. Dans les marchés financiers, l’autorégulation
influence fortement la réglementation relative aux contrats; elle est également
significative dans les secteurs des télécommunications, des médias et, dans une
moindre mesure, de l’énergie, du gaz et des transports, exception faite des
questions environnementales.[139] La co-régulation s’utilise plus dans les marchés réglementés que dans ceux
non réglementés dans lesquels l’autorégulation pure est plus pertinente. Les
autorités indépendantes de régulation ou les acteurs publics participent assez
fréquemment à l’élaboration des contrats-types, de manière directe ou non, déterminant
ainsi les mécanismes de co-régulation.
Actuellement, il existe d’importantes différences
entre les accords négociés de manière purement privée par les associations
d’entreprises et les accords simplement favorisés, encouragés ou imposés par le
droit. Dans ce domaine, l’autorégulation réglementée est bien plus légitime que
l’autorégulation ayant fait l’objet de négociations purement privées.
Toutefois, des recherches complémentaires (empiriques notamment) sont
nécessaires pour valider l’idée selon laquelle les contrats-types de
l’autorégulation pure diffèrent de ceux élaborés dans le cadre d’un régime
d’autorégulation réglementée ou de co-régulation.
Au niveau européen, l’autorégulation n’a
pas de régime spécifique. Etant donné les divergences existant entre les Etats
membres, il serait important d’élaborer au moins des lignes directrices. [140]
L’apport de l’AR
au droit européen des contrats est principalement lié aux règles minimales permettant
aux opérateurs d’agir. Dans le champ laissé par le législateur européen ou
national, les organisations professionnelles et les associations de
consommateurs déterminent les clauses-types et d’autres règles, soit en s’écartant
des dispositions législatives établies par défaut, soit en les précisant et en les
intégrant. La précision des règles obligatoires et des clauses types (telles
que celles relatives à la bonne foi et aux politiques publiques) joue un
certain rôle.[141] Dans la première hypothèse, l’AR peut remplacer
les règles minimales; dans la seconde, elle intègre les règles obligatoires ou
les principes généraux.
Le rapport entre co-régulation et droit
européen des contrats est potentiellement différent. La co-régulation, dont la
base juridique est généralement un acte législatif, permet aux organisations
privées de modifier les règles obligatoires dans les limites autorisées par
l’acte. Elle donnerait aux
organisations privées des pouvoirs limités de réglementation. Contrairement aux
systèmes nationaux (dans lesquels la co-régulation peut avoir une incidence sur
le caractère obligatoire d’une règle contractuelle en la transformant en une
règle minimale), à ce jour, la législation européenne en matière de droit des
contrats n’utilise pas cette approche de manière extensive.[142]
Nous avons vu que deux formes
d’autorégulation concourent à la création du droit européen: le modèle contractuel
et celui organisationnel.[143] En termes d’effectivité du droit, la
distinction entre la formation unilatérale et la formation négociée du droit
des contrats est pertinente. La définition unilatérale des règles devrait faire
l’objet d’un contrôle plus étroit afin d’empêcher l’exercice abusif du pouvoir
réglementaire privé. Toutefois, en ce qui concerne le contrôle du caractère
abusif de la Directive 93/13, les contrats-types négociés collectivement sont
habituellement considérés comme des formats types pris unilatéralement. Ils
sont donc soumis aux principes de la directive, tandis que les contrats
négociés individuellement sont soumis à un autre régime. Ce contrôle des
contrats-types permet de garantir le but de l’autorégulation: renforcer la
liberté de choix et donc la liberté contractuelle des consommateurs.[144]
Le droit de la concurrence contribue à la
détermination des limites et contraintes rencontrées dans l’emploi de
l’autorégulation. Celle-ci est particulièrement avantageuse pour
l’uniformisation des contrats. De plus, elle peut favoriser l’intégration du
marché européen en coordonnant les entreprises opérant dans différents marchés
nationaux et souhaitant élargir leur champ d’activité. Le droit de la
concurrence limite la portée de l’autorégulation en ce qui concerne la création
des contrats-types. Son contrôle permet d’apprécier différemment l’applicabilité
de l’article 81 selon qu’il s’agisse de l’autorégulation pure ou de la
régulation privée déléguée, en qualifiant la dernière d’action étatique et en la
soumettant à la state action defence.
Les raisons de cette disparité sont loin d’être claires, spécialement lorsque
la délégation de l’autorégulation est donnée unilatéralement à une seule
catégorie, comme dans le cas de plusieurs services fournis par des
professionnels. On peut avancer de manière intuitive que, à l’inverse de
l’autorégulation purement privée, la co-régulation et l’autorégulation déléguée
poursuivent des objectifs d’intérêt général qui peuvent compenser les coûts liés
à la restriction de la concurrence.
Dans ce domaine, la co-régulation et
l’autorégulation déléguée exercent une influence assez forte en droit des
contrats au niveau des Etats membres, mais les bénéficiaires des services sont
relativement peu protégés de l’exercice abusif du pouvoir privé de réglementation.
Il existe une différence considérable, mais difficilement justifiable, avec le
développement du droit des contrats lié à la régulation privée dans le secteur
des valeurs mobilières et plus généralement dans les marchés financiers. Les récentes
évolutions de la jurisprudence européenne indiquent que la délégation sera
appréciée de manière plus stricte afin d’étendre le contrôle du droit de la
concurrence à la rédaction des contrats-types.[145]
Les limitations sont moins fortes en ce
qui concerne les codes de conduite: la nature de leurs règles cadres est moins
susceptible de réduire la concurrence entre entreprises.
Ces limites ne s’opposent pas aux arguments
favorables à l’utilisation de l’AR pour créer un droit européen des contrats.
Au contraire, elles sont en accord avec un concept de liberté contractuelle
fondé sur le principe d’autonomie de la volonté, même exercée collectivement.
Le droit de la concurrence vise à renforcer ou préserver l’espace de la liberté
contractuelle des parties ayant un pouvoir de marché plus faible. Il empêche
seulement l’uniformisation abusive qui limite les choix contractuels, notamment
ceux des consommateurs, et réduirait par conséquent la liberté de contracter.
L’objectif principal du contrôle de la
loyauté et de celui de la concurrence est de garantir la liberté de contrat. A
cet égard, ils devraient être considérés de manière fonctionnellement complémentaire,
plutôt que comme des alternatives traduisant des valeurs contradictoires.
L’introduction d’un système coordonné de
contrats-types secteur par secteur peut réduire les coûts de recherche des
entreprises et des consommateurs sans restreindre la concurrence. Des lignes
directrices générales devraient être proposées au niveau de l’UE pour définir
les contrats-types dans les transactions BtoB
et BtoC.
En conclusion, l’activité de réglementation
privée en matière de contrats est déjà très importante au niveau européen et fait
l’objet de différents types de contrôle. Le premier est celui du droit des
contrats, notamment le contrôle de la loyauté de la directive sur les clauses
contractuelles abusives; le second relève du droit de la concurrence. Ce
dernier impose des limites assez importantes à l’uniformisation, mais elles ne
se superposent pas formellement à celles du droit des contrats car chaque
ensemble de limites visent des objectifs complémentaires.
La distinction fonctionnelle entre les
deux corpus de droit opère comme un double mécanisme ‘conférant’ la liberté de
contrat entre organisations et individus, afin de préserver la loyauté dans le
cadre des relations contractuelles et la concurrence au sein du marché.
IV. Quelques (modestes) propositions
Les monopoles de l’Etat sur la réglementation du
droit européen accusent des faiblesses notables. Ils ont disparu aujourd’hui, à
supposer qu’ils n’aient jamais existé. En ce qui concerne la formation du Cadre
commun de référence (CCR), il s’avère nécessaire de compléter le rôle des Etats
en droit des contrats (en tant qu’auteurs des réglementations) par celui des
acteurs privés, que ces derniers soient ou non liés au marché.
Dans cet article, nous avons soutenu l’idée selon
laquelle les organisations privées jouissant d’une légitimité démocratique (les
associations de consommateurs et les organisations professionnelles) jouent
actuellement un rôle important en tant qu’auteurs des règles du droit européen
des contrats. Elles peuvent avoir un rôle bien plus fort dans le futur.
Toutefois, les organisations auteurs de réglementation privée sont assez différentes
en substance. La majorité représente des groupes d’intérêts privés; les autres,
encore minoritaires, sont des organisations indépendantes pour qui la création
de formats et de clauses contractuels relèvent de leur mission ‘culturelle’.
Certaines d’entre elles vendent des formats contractuels avec d’autres services;
d’autres les proposent comme des marchandises publiques en les fournissant
gratuitement. Ces caractéristiques doivent être considérées à la fois dans le
cadre de la mise en place du système de gouvernance du droit européen des
contrats et dans celui du contrôle des frontières séparant l’autorégulation de
la co-régulation.[146] La promotion de la co-régulation devrait
favoriser la naissance et la consolidation d’organismes de régulation privés et
indépendants sans pénaliser les organisations à but lucratif existant
aujourd’hui. La gouvernance de ces dernières et le fait qu’elles doivent rendre
des comptes sont d’une importance capitale pour garantir leur légitimité.
Les auteurs des règles contractuelles peuvent
compléter les dispositions obligatoires et les principes généraux adoptés au
niveau de l’UE en les précisant et en les remplaçant par des règles minimales, lorsqu’elles
ne correspondent pas à des besoins précis de leurs membres et sont conformes à
l’intérêt général. L’activité de réglementation privée (sous les deux formes
d’autorégulation pure d’une part, de co-régulation et de régulation privée
déléguée d’autre part) est et doit être limitée à la fois par le droit de la
concurrence et par le droit des contrats. Le premier définit ce qui peut être
uniformisé et ce qui devrait revenir à chaque partie contractante: l’uniformisation
ne doit pas être totale; pour être conforme aux principes du droit de la
concurrence, elle ne doit définir les prix ni directement ni – dans une
certaine mesure – indirectement. Le second, le droit des contrats, vise les
modalités de l’uniformisation nécessaires à la préservation de la loyauté.
Comme nous l’avons démontré dans cet article, ces
limites n’entrent pas en contradiction avec les principes généraux du droit
européen des contrats, celui de la liberté contractuelle notamment. Au
contraire, elles permettent de s’assurer que l’activité de réglementation d’un opérateur
privé renforce les libertés de contrat et de choix pour les consommateurs et
les petites et moyennes entreprises. Quant à la fonction de réglementation
remplie par ces organisations, le droit de la concurrence et le principe de
gouvernance démocratique leur confèrent une légitimité. Etant donné que le
droit de la concurrence ne remédie pas au problème, un cadre réglementaire
devrait empêcher les organisations privées exerçant une telle fonction d’exporter
les coûts vers les parties tiers.
Si l’on considère l’activité de réglementation et
le monitoring séparément, l’autorégulation
paraît assez efficace. Mais lorsque plusieurs
tâches (notamment celle de sanctionner leurs propres membres) incombent aux
organisations privées, ces dernières accusent d’importantes lacunes. En effet,
le respect et l’exécution des règles ont constitué une des principales
faiblesses du système d’autorégulation.
De nouveaux principes insistant sur l’obligation
de surveiller et mettre en œuvre ces règles ont été introduits à l’attention
des institutions étatiques, au niveau national et européen. Le fait que les
autorités publiques contrôlent le respect des obligations à la charge des
organisations privées garantirait de meilleurs résultats. Si la réglementation
privée est destinée à revêtir un rôle important en droit européen des contrats,
de nouveaux dispositifs de co-régulation doivent être introduits car l’autorégulation
pure pourrait ne pas garantir une suffisante effectivité.
Il est donc nécessaire d’améliorer le dispositif
institutionnel existant.
Premièrement, il est nécessaire de séparer les activités
de réglementation de celles de monitoring.
Pour empêcher les conflits d’intérêts, certains mécanismes (tels que la
séparation des pouvoirs et le contrôle judiciaire) doivent être introduits lorsque
les organisations privées qui complètent la réglementation publique (nationale
ou internationale) exercent également des pouvoirs de monitoring. Autrement, les organisations auteurs de la
réglementation seraient les mêmes que celles responsables du monitoring du respect de leurs propres
règles. Saisir cette réalité peut être risqué; cela doit être clarifié à l’aide
de mécanismes institutionnels adaptés. Dans ce contexte, il est très important de
différencier les organisations et les dispositifs contractuels ayant une, deux
ou plusieurs parties prenantes: plus il y a de participants avec des intérêts
divergents, moins il y a de probabilité de conflit d’intérêts; ou du moins,
moins il y a de chance qu’un tel conflit reste invisible.
Du côté du droit des contrats, le rôle des
organisations professionnelles et des associations de consommateurs doit être explicitement
reconnu et réglementé au niveau européen, mais uniquement par des principes
généraux. Aujourd’hui, soit les systèmes juridiques nationaux optent pour des mécanismes
d’autorégulation plus axés sur le marché, soit ils adoptent plus d’instruments
de co-régulation. Même si ces différences conséquentes sont maintenues, on peut
encourager la fonction des organisations privées en tant que vecteur concourrant
à l’harmonisation du droit européen. Ceci est particulièrement opportun dans
les marchés fortement réglementés – tels que les valeurs mobilières, le secteur
bancaire, l’énergie et les télécommunications –, dans lesquels le dialogue avec
les régulateurs nationaux et les Comités européens est une condition nécessaire
au développement du DEC.
En ce qui concerne le droit de la concurrence, les
raisons justifiant l’application de contrôles différents aux accords ou
décisions d’entreprises doivent être clarifiées. Deux domaines s’avèrent
particulièrement problématiques:
1) les différences entre les dispositifs
d’autorégulation pure et les dispositifs d’autorégulation déléguée, qui déterminent
l’applicabilité du droit de la concurrence et ses effets;
2) les conditions d’octroi des exemptions liées à
la protection de l’intérêt du consommateur et à la protection de l’intérêt général.
Les organisations privées doivent également changer
de forme culturelle et organisationnelle. Si elles souhaitent devenir des
acteurs de l’européanisation du droit privé légitimés démocratiquement, elles
doivent clairement opérer dans un cadre coordonné et revoir leurs règles de
gouvernance interne. Cependant, bien qu’il soit utile d’instaurer un processus
de coordination et d’intégration des organisations privées, le maintien d’un certain
degré de pluralisme est nécessaire afin que différentes cultures juridiques
puissent continuer à exister et qu’un certain niveau de concurrence soit à
l’œuvre. Ceci doit s’effectuer au niveau national, mais surtout au niveau
transnational. Il est en effet important que les réseaux d’associations de
consommateurs dépassent les frontières étatiques: ils devraient revêtir une
dimension transnationale et représenter des cultures juridiques concurrentes.
Leur statut juridique ainsi que certains principes généraux relatifs à la
structure de leur gouvernance devraient être re-définis en conséquence.
L’autorégulation joue un rôle important dans le
processus de création du DEC. Cependant, des changements substantiels sont
nécessaires au niveau institutionnel pour améliorer la qualité de son apport. Un
défi pour la communauté académique et les institutions européennes nous fait
face.
* Professeur de Droit comparé,
Institut Universitaire Européen, Florence ; Università degli Studi di
Trento, Italie Cet article s’appuie
sur une contribution présentée dans le cadre de la Conférence SECOLA, Prague,
juin 2005. Il a bénéficié de nombreux commentaires. L’auteur remercie H.
Collins, S. Grundman, N. Reich et S. Whittaker pour leurs remarques
constructives pour la présentation ; Hans Micklitz, Mark Patterson et
Heike Schweitzer pour leurs commentaires sur la version successive, ainsi que
les assistants de recherche Federica Casarosa, Barbara Gabor, Karstens Hoppe,
Bjorn Lundqvist et Veljko Milutinovic. Article traduit de l’anglais par Ounia
Nathalie Doukouré, doctorante en droit, Institut Universitaire Européen,
Florence. NdT: les numéros de page des différents actes des institutions
européennes cités en référence (Journal Officiel, Recueil, Communications, etc.) correspondent aux versions
anglaises de ces documents.
[2] Sur le rapport entre
autorégulation et droit des contrats, voir H. Collins, Regulating
Contracts, Oxford, OUP, 1999.
[3] NdT: le terme anglais standardisation
se traduit également par ‘standardisation’ en français. Dans le cadre du
présent article, nous retiendrons le terme ‘uniformisation’, conformément au
vocabulaire utilisé dans les versions françaises des différents actes de
référence des institutions européennes (Commission, Parlement, Conseil et Cour
de justice notamment).
[4] L’activité de la Chambre
de Commerce International en constitue un exemple. Cet organisme propose des
clauses pour les contrats commerciaux internationaux: les pratiques et coutumes
uniformes pour les crédits documentaires (Uniform
Customs and practice for documentary credits - UCP) et les Incoterms (international commerce terms).
[5] BtoB fait référence aux rapports égalitaires des entreprises (business to business). Btob, à l’inverse, fait référence aux
relations asymétriques des entreprises, dues à un pouvoir de marché, à des
informations asymétriques ou à d’autres
facteurs.
[6] En ce qui concerne les
valeurs mobilières, cf. les règles compilées (rulebooks) des marchés boursiers, notamment Euronext. Voir infra note 141.
[7] Sur le rôle des
organisations privées en ce qui concerne la production des contrats-types dans
le cadre de la gouvernance, voir F.
Cafaggi, “New modes of governance in EPL”, in F. Cafaggi et H. Muir Watt,
The making of European Private Law. Governance Design (titre
provisoire), à paraître, 2007.
[8] Par exemple,
au niveau européen: les contrats-types (Agency,
Distributors abroad, Consortium Agreement et International Technology License Agreement) et les conditions
générales des contrats de l’Association européenne des industries de la
mécanique (European Engineering Industries Association: Orgalime), disponible sur http://www.orgalime.org/publications/forms.htm
et http://www.orgalime.org/publications/conditions.htm
au 18/03/2007; les contrats -cadres en matière d’énergie de l’EFET (European Federation of Energy Traders)
disponible sur http://www.efet.org/Default.asp?Menu=5
(dernière visite le 18/03/2007); l’accord cadre européen pour les transactions
financières (European Master Agreement -
EMA) ‘parrainé’ par la Fédération bancaire de l’Union européenne (European Banking Federation - FBE) en
collaboration avec le Groupement européen des caisses d’épargne (European Savings Banks Group) et le
Groupement européen des banques associatives (European Association of Cooperative Banks); le cadre uniformisant
les paiements par cartes (SEPA Cards
Framework – SCF) dans l’Espace unique de paiement en Euros (Single Euro Payments Area – SEPA)
développé par le Conseil européen des
paiements (European Payments Council),
disponible au 18/03/2007 sur:
http://www.europeanpaymentscouncil.eu/documents/SEPA%20Cardsframework_027_05_Version2%200.pdf;
le code de conduite pour le taux européen EONIA SWAP INDEX de la FBE-Euribor,
disponible sur http://www.eoniaswap.org/Content/Default.asp?PageID=143
(dernière visite 18/03/2007); le code de conduite Euribor rédigé par la
Fédération bancaire européenne (FBE), l’Association cambiste internationale
(Forex: Financial Markets Association -
ACI), le Groupement européen des caisses d’épargne et le Groupement
européen des banques associatives disponible sur http://www.euribor.org/html/content/euribor_code.html
(dernière visite 18/03/2007); codes de conduite (visant à protéger les
consommateurs et les vendeurs) adopté par la Fédération des associations
européennes de vente directe (Federation of
European Direct Selling Associations - FEDSA) disponible sur http://www.fedsa.be/main.html
(dernière visite 18/03/2007); le Code de conduite des avocats de l’Union européenne adopté
par le Conseil des barreaux européens (CCBE) et
les codes de conduite nationaux disponible sur http://www.ccbe.org/en/documents/code_deonto.htm
(dernière visite 18/03/2007).
Par exemple, au niveau national: Allgemeine Geschäftsbedingungen der privaten
Banken und andere Klauselwerke (clauses et conditions contractuelles types
des banques privées) élaboré par la Bundesverband
Deutscher Banken (Association fédérale des banques allemandes) disponible
sur http://www.bankenverband.de/index.asp?channel=101758&art=936
(dernière visite 18/03/2007); Codice di Autodisciplina (Code de
conduite) adopté par l’Association bancaire italienne (Associazione Bancaria Italiana) disponible sur:
http://www.abi.it/doc/home/conoscereBanche/sistemaItaliano/sistemaBancario/doc/tmp986312354513_3Codice_di_autodisciplina2.pdf
(dernière visite 18/03/2007); le Banking Code (Mars 2005) établissant des
règles applicables aux banques, aux sociétés de crédit immobilier et aux autres
prestataires de services bancaires, adopté par la British Bankers’ Association, disponible sur http://www.bba.org.uk/bba/jsp/polopoly.jsp?d=347
(dernière visite 18/03/2007); Zasady Dobrej Praktyki Bankowej (Code
des meilleures pratiques bancaires) adopté par la Zwiazek Bankow Polskich (Association des banques polonaises)
disponible sur http://www.zbp.pl/site.php?s=NGQ3ZTBkNzIxMDc4
(dernière visite 18/03/2007).
[9] Voir infra corps de texte et note 86
l’affaire Reiff et la jurisprudence
qui a suivi.
[10] Voir Livre vert
sur la révision de l’acquis
communautaire en matière de protection des consommateurs, Bruxelles
08.02.2007 COM (2006) 744 final.
[11] En ce qui concerne le
rapport entre l’emploi de l’autorégulation, les clauses et conditions contractuelles
types et le droit de la concurrence, la Commission reconnaît explicitement les
limites inhérentes au dernier: “À ce stade, la Commission n'envisage pas de
publier de lignes directrices distinctes sur l'élaboration et l'emploi de CCCT.
Elle a déjà fait observer qu'elle ‘se montre généralement favorable à tout
accord qui encourage l'interpénétration économique sur le marché commun et le
développement de nouveaux marchés et de modalités d'approvisionnement
améliorées’. Si un accord sur l'élaboration et l'emploi de CCCT de portée
communautaire est donc susceptible d'être généralement bien accueilli, il peut
arriver que des accords sur l'emploi de CCCT ou des pratiques concertées à cet
effet soient incompatibles avec les règles de la concurrence”. Voir Droit
européen des contrats et révision de l'acquis: la voie à suivre, Bruxelles, 11.10.2004 COM (2004) 651
final (ci-après DEC et révision de l’ acquis), p. 7.
[12] Pour une analyse
historique jusqu’à la période contemporaine, voir F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del
diritto, Bologne, Mulino, 2005, pp. 93 et suiv.
[13] Voir la communication de
la Commission au Parlement européen et au Conseil, Un droit européen des contrats
plus cohérent - Un plan d'action, COM (2003) 68 final, spéc. 81-88.
Voir aussi DEC et révision de l’ acquis, o.c.,supra note 10: “La mesure
II visait à inciter le secteur privé à mettre au point des clauses et
conditions contractuelles types (CCCT) utilisables sur tout le territoire de
l'Union, plutôt qu'à l'intérieur d'un simple ordre juridique unique.”, p. 6.
Sur ces questions, voir D. Staudenmayer, “European Contract
Law-What Does it Mean and What Does it not Mean?”, in S. Vogenauer et S.Weatherill,
The Harmonization of Contract Law, Hart, 2006, pp. 235 et suiv.
[14] Voir U. Bernitz, “The Commission’s
Communication and standard contract terms”, in S. Vogenauer et S.
Weatherill , The Harmonisation
of European Contract Law, o.c., supra
note 12, pp. 185 et suiv., spéc. p. 189.
[15] Sur les intermédiaires,
voir S. Grundmann et W. Kerber,
“Information Intermediaries and party autonomy – The example of securities and
insurance markets”, in S. Grundman,
W. Kerber et S. Weatherill, Party Autonomy and the Role of Information
in the Internal Market, Berlin, Walter de Gruyter, 2001, p. 267.
[16] Voir par exemple dans le
domaine des sports, la licence obligatoire d’agent de joueurs, imposée par un
règlement de la Fédération internationale de football (FIFA).
[17] Voir DEC et révision de l’acquis, supra note 10: “c'est aux opérateurs économiques qu'il appartient
de fixer la teneur des CCCT et de décider d'y recourir. La Commission souhaite
simplement jouer un rôle de médiateur en mettant en présence les parties
prenantes sans interférer avec la teneur des discussions.”, p. 6.
[18] Voir E. Hondius, “Self-Regulation in Consumer
Matters at European Level”, in F.
Cafaggi, Reframing Self-Regulation in European Private Law,
La Haye, Kluwer, 2006, pp. 237 et suiv.
[19] Voir par exemple les articles
21 et 22 de la directive sur le Service universel 2002/22/CE. En particulier,
l’article 22 impose aux autorités réglementaires nationales d’être “en mesure
(…) d'exiger des entreprises (…) la publication d'informations comparables,
adéquates et actualisées sur la qualité de leurs services à l'attention des
utilisateurs finaux”. Toutefois, les autorités nationales de réglementation
peuvent utiliser différents modèles organisationnels pour atteindre un tel
résultat, parmi lesquels certainement les dispositifs d’autorégulation.
[20] Au Royaume-Uni, l’Enterprise Act (section 8) introduit un
régime relativement structuré de co-régulation dans le droit de la consommation:
l’Office of Fair Trading s’est vu
attribuer le pouvoir d’approuver les codes de la consommation et de retirer son
approbation. Voir sur ce point G.
Howells et S. Weatherill, Consumer Protection Law, 2ème éd., Aldershot, Ashgate, 2005, pp.
586 et suiv.
[21] Voir S.
GrundmaNn et al., Party Autonomy, supra note 14.
[22] Le Livre vert sur la
révision de l’acquis ne saisit pas
suffisamment ce degré de complexité: d’une part, il suggère de s’orienter vers
une législation reposant sur des principes; d’autre part, il semble favoriser
une évolution vers une harmonisation totale. Voir Livre vert sur la révision de l’acquis communautaire en
matière de protection des consommateurs, supra note 9, pp. 6 et 10.
[23] Voir la description de S. GrundmanN, “The Optional
European Code on the Basis of the Acquis Communautaire—Starting Point
and Trends”, European Law Journal, 10/2004,
p. 698.
[24] Pour une intéressante
contribution générale sur ces questions, voir H. Collins, Regulating
Contracts, o.c., supra note
2.
[25] Par exemple, l’Office
suédois des consommateurs, dirigé par l’Ombudsman des consommateurs, a été très
actif dans la négociation des contrats-types avec le monde du commerce, infra
note 38.
[26] Banque
centrale européenne, Orientation de la Banque centrale européenne du 21 décembre 2006, concernant la gestion des avoirs de réserve
de change de la Banque centrale européenne par les banques centrales nationales
et la documentation juridique requise pour les opérations portant sur ces
avoirs (BCE/2006/28), Journal Officiel de l’Union européenne, 2007/C 17/02.
[27] Voir la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du
Conseil du 11 mai 2005 relative aux
pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs
dans le marché intérieur, J.O.,
2005, L149/22. Sur le rapport entre la directive et les droits de la
consommation aux niveaux européen et nationaux, voir cons. 15. Soulignons que
la directive ne devrait pas s’appliquer en droit des contrats. Bien qu’elle
fournisse des exemples pertinents de l’utilisation de l’autorégulation en
matière de droit de la consommation, nous n’examinerons pas la directive ni sa
mise en œuvre étant donné l’objet de nos développements: l’autorégulation et le
droit européen des contrats.
[28] Voir les contributions
dans H. Collins (dir.), The Forthcoming EC Directive on Unfair Commercial
Practices, La Haye, Kluwer international, 2004; G. Howells, H.
Micklitz et T. Wilhelmsson,
European Trading Law, Aldershot, Ashgate, 2006.
[29] Voir article 6.2 (b), i
et ii, de la directive 2005/29, supra note 26.
[30] Des ajustements
pourraient être nécessaires en ce qui concerne la cause du contrat et les
recours en cas de préjudice: en cas de violation, les sanctions ne devraient
pas avoir pour objectif le versement de dommages et intérêts, mais la
réalisation d’un comportement précis (exécution des obligations relevant
de la régulation). Les sanctions contractuelles traditionnelles peuvent être
combinées à des sanctions touchant à la réputation. Voir F. Cafaggi, Regulatory Contracts, Codes of Conducts, Reasonable Reliance andTthird Parties,
non publié.
[31] Les conséquences de
cette alternative sont claires. Si le consommateur a le droit d’excercer une
action sur la base du contrat, il peut demander des dommages et intérêts, même
en cas de nullité du contrat et de comportement pré-contractuel illégal violant
les obligations du code de conduite. Sinon, il ne pourra porter plainte que sur
la base d’un contrat valide. Par conséquent, si le contrat est nul, il ne
disposera d’aucun recours contractuel en cas de non respect par l’entreprise de
ses obligations.
[32] Voir F. Cafaggi, Regulatory Contracts, o.c.,
supra note 29.
[33] Par exemple, les
systèmes de gestion construits autour des accords-cadres internationaux
relatifs à la responsabilité sociale des entreprises. Voir F. Cafaggi, Regulatory Contracts, o.c., supra note 29.
[34] Voir F.
Cafaggi, The RegulatoryFunction
of Customs and Usages in European Contract Law, non publié.
[35] Voir F. Cafaggi, “Rethinking
Self-regulation”, in F. Cafaggi,
Reframing Self-Regulation, o.c., supra note 17.
[36] Il existe un exemple
récent dans la législation allemande. Voir la EG-Verbraucherschutz-Durchsetzunggesetz du 20.12.2006, qui
transpose le règlement 2006/2004. Voir spéc. article 1 § 7 Beauftragung
dritter. En ce qui concerne la Suède, voir infra note 40.
[37] Par exemple, la
Commission européenne lie clairement l’expérience pratique et la co-régulation
dans Gouvernance européenne - Un
livre blanc, Bruxelles, 25.7.2001, COM(2001)428 final: “La
corégulation associe des mesures législatives ou réglementaires contraignantes
à des mesures prises par les acteurs les plus concernés en mettant à profit
leur expérience pratique. Il en résulte une plus large appropriation des
politiques en question, en faisant participer à leur élaboration et au contrôle
de leur exécution ceux qui sont concernés au premier chef par les mesures
d'application. Ceci conduit souvent à un meilleur respect de la législation”.
[38] A titre d’exemple récent
de l’expérience italienne, concernant la délégation à un ‘contrat-cadre’ devant
être signé par des organisations professionnelles et des associations de
consommateurs: D.L 223/2006 (Decreto Bersani). L’article 7 §§ 5-6 dispose: “L’Associazione
bancaria italiana e le associazioni dei consumatori rappresentative a livello
nazionale, ai sensi dell’articolo 137 del Codice del consumo di cui al decreto
legislativo 6 settembre 2005, n. 206, definiscono entro tre mesi dalla data di
entrata in vigore del presente decreto, le regole generali di riconduzione ad
equità dei contratti di mutuo in essere mediante in particolare la
determinazione della misura massima dell’importo della penale dovuta per il
caso di estinzione anticipata e parziale del mutuo; In caso di mancato
raggiungimento dell’accordo di cui al comma 5, la misura della penale idonea
alla riconduzione di equità è stabilita dalla Banca d’Italia e costituisce
norma imperativa ai sensi dell’articolo 1419, secondo comma,del codice civile ai
fini della rinegoziazione dei contratti di mutuo in essere”. Le législateur
délègue à l’organisation privée l’élaboration d’une procédure pour renégocier
les conventions d’ouverture de compte courant et détermine la solution
applicable en dernier recours si aucun accord n’est conclu dans un délai de
trois mois, donnant ainsi pouvoir au régulateur public.
[39] Tel est le cas en Suède
où l’Office des consommateurs, dirigée par l’Ombudsman des consommateurs,
conclut des contrats avec les organisations professionnelles dans divers
domaines (au sujet de contrats-cadres ou des règles de marchés par exemple). La
plus grande part du travail d’application de la politique de consommation
repose sur des résultats obtenus dans le cadre d’accords avec le monde des affaires. Pour des illustrations (en suédois), voir le site
Internet de l’Ombudsman des consommateurs: http://www.konsumentverket.se/mallar/sv/artikel.asp?lngArticleID=315&lngCategoryID=854.
En Allemagne, le “Vergabe- und
Ver-tragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B)” (règlement fédéral pour procéder à la dévolution et
arrêter les clauses des marchés publics de travaux) est le seul accord auquel on fait parfois référence et dans lequel
participent des représentants du Gouvernement. Certains affirment que, en fait,
les différentes autorités nationales qui participent à sa négocation ne
représentent pas seulement les intérêts de l’Etat, mais aussi ceux des propriétaires
et constructeurs immobilier. Pour une critique de ce point de vue, voir H.-W. Micklitz, ‚Die Richtlinie
93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5.4.1993 über
missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und ihre Bedeutung für die VOB
Teil B’, disponible sur http://www.vzbv.de/start/index.php?page=themen&bereichs_id=2&themen_id=55&dok_id=290&search_1=vob&search_2=&hiliting=yes
(dernière visite 07/07/2007).
[40] Le contrat de régulation
a une nature double. D’une part, ce contrat synallagmatique concernent les parties signataires; d’autre part,
il peut être défini comme un acte unilatéral ou un contrat d’adhésion pour les
parties tiers, en fonction de ses caractéristiques.
[41] Voir F. Cafaggi, Private Organizations
and Transnational Contract Law, non publié.
[42] Voir F. Cafaggi, Private Organizations,
o.c., supra note 40.
[43] Ces formes traduisent un
équilibre entre les intérêts protégés par le droit de la concurrence et
d’autres intérêts publics, distincts de ceux d’entités purement privées. Le
caractère anticoncurrentiel de clauses contractuelles particulières peut être
écarté si le but général des clauses uniformisées, ou celui du code de
conduite, est la protection du consommateur ou la protection de l’intérêt
général (ce serait par exemple le cas de certains accords environnementaux).
Ces conflits, qui opposent souvent le droit européen de la concurrence et
l’intérêt public national, s’articuleraient comme des conflits verticaux.
Toutefois, ils peuvent également concerner différentes dispositions
communautaires (concurrence et environnement, concurrence et protection du
consommateur), même au niveau national. Dans ce second cas, on parle
de conflits horizontaux. La distinction entre ‘conflit vertical’ et ‘conflit
horizontal’ correspond à l’existence d’appréciations différentes de l’équilibre
favorables à la politique de concurrence ou aux autres intérêts.
[44] Voir E. Hondius, “Self-Regulation in Consumer
Matters”, o.c., supra note 17, pp. 237 et suiv.; J.
Calais Auloy et F. Steinmez, Droit de la consomation, 6ème éd, Paris, Precis Dalloz, 2003.
[45] Sur ce point, voir A. Stone Sweet, “The New Lex Mercatoria and Transnational
Governance”, Journal of European Environmental
Policy, 13/2006, pp. 627 et suiv.; U.
Bernitz, “The Commission’s Communication”, o.c., supra note 13, p. 191.
[46] Pour
les entreprises, l’uniformisation des contrats peut entraîner celle des
produits, permettant ainsi des économies en termes d’échelle et de proportion,
en plus d’une réduction des coûts de production. Les effets sont assez
différents selon que les contrats concernent des produits ou des services. Dans
le dernier cas, lorsque le contrat constitue lui-même le produit (comme dans le
cas du secteur bancaire, des valeurs mobilières et des assurances),
l’uniformisation des contrats coincide avec celle des produits, ce qui peut
restreindre encore plus la concurrence.
L’uniformisation des contrats réduit les coûts de recherche et
d’apprentissage (research and learning
costs) des consommateurs. Il peut également exister, en tant que condition
normative, un lien fonctionnel entre la ‘standardisation’ et la transparence:
pour permettre la comparabilité, la transparence du marché peut en fait
nécessiter un certain degré d’uniformisation des contrats. L’uniformisation est
donc parfois une condition nécessaire à la création et au bon fonctionnement
d’un marché. Par ailleurs,
l’uniformisation des contrats peut réduire les coûts de transfert, en ce qui
concerne le renouvellement des relations contractuelles. Si ces coûts sont
élevés, les consommateurs peuvent être ‘bloqués’; lorsqu’ils sont bas, leur
capacité de choix et de changement est plus forte. Toutefois, selon le
contexte, l’uniformisation peut également augmenter les coûts de transfert et
être le principal objectif du rédacteur. La nature des coûts de transfert peut
conditionner l’interprétation de l’uniformisation, et permettre de décider si
celle-ci est anticoncurrentielle ou non. Enfin, les coûts de transfert peuvent
être exogènes ou endogènes (déterminés par les entreprises afin de retenir les
consommateurs). Ces derniers tendent à être anticoncurrentiels et peuvent avoir
une incidence sur le contrôle du respect du droit de la concurrence. Le
considérant 14 du règlement (CE) n°
358/2003 de la Commission du 27 février 2003 (concernant l'application de
l'article 81, paragraphe 3, du traité à certaines catégories d'accords, de
décisions et de pratiques concertées dans le secteur des assurances, J.O. n° L 53 du 28.02.2003) pourrait illustrer les bénéfices de
l’uniformisation: “Les conditions ou clauses types d'assurance et les modèles
types illustrant les bénéfices d'une police d'assurance vie peuvent comporter
certains avantages. Par exemple, ils peuvent se traduire par des gains
d'efficience pour les assureurs, faciliter l'entrée sur le marché de petits
assureurs ou d'assureurs inexpérimentés, aider les assureurs à satisfaire à
leurs obligations légales et servir d'élément de référence aux organisations de
consommateurs pour comparer les polices d'assurance offertes par différents
assureurs.”. Voir plus particulièrement l’article 5 (“Conditions d’exemption”),
et l’article 6 (“Accords non couverts par l’exemption”).
[47] Voir M. Grillo et M. Polo,
“La standardizzazione dei contratti bancari con particolare riferimento alle
Norme bancarie uniformi”, in Cooperazione
e credito, 1997, p. 475: “La sola condizione che deve essere soddisfatta
affinché la standardizzazione possa essere compatibile con un equilibrio non
collusivo è che essa non sia completa”.
[48] Il doit être noté que la
différenciation des contrats de services implique également une différenciation
des produits.
[49] Dans des cas suédois,
l’autorité de concurrence a contrôlé les accords-types favorables aux
consommateurs négociés et conclus entre différentes organisations
professionnelles et l’Office national de protection des consommateurs
(dirigé par l’Ombudsman des consommateurs). Toutefois, au moins à une occasion,
l’autorité de concurrence a déclaré un accord négocié et conclu par l’Ombudsman
des consommateurs anticoncurrentiel. Voir Dnr. 1788/93 Sveriges
Trähusfabrikers Riksförbund (affaire relative à l’exemption d’un accord en
vertu d’une disposition équivalant à l’article 81 (3)). Voir également
l’affaire Dnr. 1837/93 Sparbankerna et l’affaire Dnr. 1867/93 Bankföreningen,
concernant des accords-types qui avaient été rédigés par les organisations
professionnelles ou des coopérations après consultation avec l’office suédois
de ‘surveillance financière’ et celui de protection des consommateurs, et
contrôlés par l’autorité suédoise de concurrence.
Voir
également N. Averitt et R.
Lande, “Consumer Sovereignty: A unified Theory of Antitrust and
Consumer Protection Law”, 65 Antitrust
L.J. 713, 1996; F. Gomez,
“EC Consumer Protection Law and EC Competition Law: How Related Are They? A Law
and Economics Perspective”, InDret Working Paper, 2003, disponible sur www.indret.com; F. Gomez,
“European Contract Law and Economic Welfare: A View from Law and Economics”,
InDret working paper, 2007, disponible sur
www.indret.com.
[50]
Toutefois, l’uniformisation abusive est souvent considérée comme
anticoncurrentielle. On ne doit pas oublier que le caractère abusif des clauses
contractuelles est l’effet et non la cause du caractère anticoncurrentiel des
accords.
[51] Sur ce raisonnement
discutable, voir S. Weatherill,
Consumer Law and Policy, Cheltenham, Edward
Elgar, 2005, p. 118.
[52] Voir C.J.E., Oceano Grupo Editorial SA contre Rocio Marciano Quintero, Affaires jointes C-240/98 à C-244/98, Rec.,2000, pp. I-4941, point 24: “une
clause attributive de juridiction, qui est insérée sans avoir fait l'objet
d'une négociation individuelle dans un contrat conclu entre un consommateur et
un professionnel et qui confère compétence exclusive au tribunal dans le
ressort duquel est situé le siège du professionnel, doit être considérée comme
abusive au sens de l'article 3 de la directive, dans la mesure où elle crée, en
dépit de l'exigence de bonne foi, au détriment du consommateur un déséquilibre
significatif entre les droits et les obligations des parties découlant du
contrat”.
[53] Voir H. Schulte–Nolke (dir.) en collab.
avec C. Twigg-Flessner et
M. Ebbers, EC Consumer law compendium -
Comparative analysis, 12 déc. 2006, disponible sur http://www.eu-consumer-law.org/study_en.cfm,
spéc. pp. 324-415.
[54] Voir l’affaire Freiburger Kommunalbauten GmbH
Baugesellschaft & Co. KG
contre Ludger Hofstetter et Ulrike Hofstetter, C-237/02, Rec., 2004, I-03403, points 19 et 21.
Point 19: “À cet égard, il convient de constater que, en se référant aux notions
de bonne foi et de déséquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties, l’article 3 de la directive ne définit que de manière abstraite
les éléments qui donnent un caractère abusif à une clause contractuelle qui n’a
pas fait l’objet d’une négociation individuelle”. Point 21: “S’agissant de la
question de savoir si une clause contractuelle particulière présente ou non un
caractère abusif, l’article 4 de la directive indique que la réponse doit être
apportée en tenant compte de la nature des biens ou services qui font l’objet
du contrat et en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes
les circonstances qui entourent sa conclusion. Il convient de relever que, dans
ce contexte, doivent également être appréciées les conséquences que ladite
clause peut avoir dans le cadre du droit applicable au contrat, ce qui implique
un examen du système juridique national”.
[55] La Cour de justice a
jugé que les cours nationales ont la faculté d’examiner d’office le caractère
abusif d’une clause. Voir C.J.E., Elisa
[56] Voir infra, corps de texte et notes bas de
page.
[57] Voir les conclusions, infra, § IV.
[58] Voir Livre Vert
sur la révision de l’acquis
communautaire en matière de protection des consommateurs, o.c.; supra
note 9.
[59] Ibid., § 4.4, p. 18
[60] Ibid., § 4.6, p. 19
[61]Ibid., § 4.3, p. 17. Sur le rôle des
clauses générales et des standards en droit européen des contrats, voir S. Grundmann et D. Mazeaud,
(dir.), General Clauses and standards in European Contract Law: Comparative Law,
EC Law and Contract Law Codification, La Haye, Kluwer Law International,
2006.
[62] Voir A. Albor Lorens, “Consumer Law,
Competition Law and the Europeanization of Private Law”, in F. Cafaggi, Reframing Self-Regulation,
o.c., supra note 17, pp. 245 et suiv.; T.
Wilhelmsson, “Cooperation and Competition Regarding Standard Contract
Terms in Consumer Contracts”, European
Business Law Review, 17/2006, p.49; J. Stuyck, “EC Competition Law
after Modernisation: More than Ever in the Interest of Consumers”, Journal of Consumer Policy, 2005, p. 1; G. Howells et S. Weatherill,
o.c., supra note 19, pp. 517
et suiv.; N. Reich, “The
‘Courage’ Doctrine: Encouraging or Discouraging Compensation for Antitrust Injuries?
”, Common
Market Law Review, 42/2005, p. 35.
[63] Ces questions sont
envisagées dans le Livre vert, Actions en dommages et intérêts pour
infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position
dominante, 19.12.2005, COM(2005) 672 final. La jurisprudence récente
de la Cour de justice a davantage précisé la règle établie dans l’arrêt Courage contre Crehan, C-453/99, 2001, Rec. I-6297, en affirmant que selon
l’article 81 “toute personne
est en droit de faire valoir la nullité d'une entente ou d'une pratique
interdite par l'article 81 CE et, lorsqu'il existe un lien de causalité entre
celle-ci et le préjudice subi, de demander réparation dudit préjudice. En
l'absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à
l'ordre juridique interne de chaque État membre de fixer les modalités
d'exercice de ce droit”. Puis la Cour indique ce
que les Etats membres doivent déterminer: la
notion de lien de causalité, la désignation des juridictions compétentes
et les modalités procédurales des recours, le délai de prescription, l’étendue
de la réparation du préjudice, notamment les dommages-intérêts. Voir C.J.E, Manfredi e.a. contre Lloyd adriatico SpA e.a.,
C-295/04, 13 juillet 2006, (non référencé).
[64] La
réponse à cette question pourrait très bien dépendre de l’approche
fonctionnelle du droit de la consommation. Il est important de souligner le
rapport à double sens existant entre celui-ci et le droit de la concurrence.
Pour le droit de la concurrence, les imperfections du marché, notamment les
informations asymétriques, sont déjà envisagées par la réglementation
administrative ou le droit de la consommation. Le droit de la consommation
présuppose t-il qu’il y ait un marché concurrentiel? Dans la négative, ses
caractéristiques changent-elles s’il s’agit d’un monopole ou d’un marché
concurrentiel? Plusieurs mécanismes, comme les règles relatives à l’information
par exemple, seraient privés de leurs plus importantes fonctions: permettre la
liberté de choix dans un marché non-concurrentiel. Les formes de marché
affectent substantiellement la fonction et la structure du droit de la
consommation. Cette variable devrait être explicite et on devrait autoriser
l’application de règles différentes selon la structure du marché.
[65] Voir E. Hondius, “Self-Regulation in Consumer
Matters”, o.c., supra note 17, pp. 237 et suiv., spéc. p. 239.
[66] Voir supra note 38 et également J. Hellner, “The Consumer’s Access to Justice in Sweden”, RabelZ, 1976, pp. 727 et suiv.; voir
aussi A. Bakardjieva Engelbrekt,
Fair Trading Law in Flux?: National Legacies,
Institutional Choice and the Process of Europeanisation, Thèse, Université
de Stockholm, 2003, p. 312.
[67] Voir F. Cafaggi, “Rethinking Self-Regulation”, o.c., supra note 34.
[68] Nous nous concentrerons
essentiellement sur l’uniformisation des contrats, mais ferons référence à
plusieurs autres formes de réglementations privées dans lesquelles participent
des opérateurs privés. Par exemple, les licences obligatoires exigées par des
régulateurs privés, examinées par les cours européennes dans une perspective de
droit de la concurrence: voir T.P.I.,
Piau c. Commission, T-193/02, cons.
100 et 101. Selon le cons. 101: “Le principe même de la licence, qui est
imposée par la FIFA et qui conditionne l’exercice de la profession d’agent de
joueurs, constitue une barrière à l’accès à cette activité économique et
affecte, dès lors, nécessairement le jeu de la concurrence. Elle ne peut par conséquent
être admise que dans la mesure où les conditions énoncées à l’article 81,
paragraphe 3, CE sont satisfaites, de sorte que le règlement modifié serait
susceptible de bénéficier d’une exemption sur le fondement de cette
disposition, étant établi qu’il contribue à la promotion du progrès économique,
réserve aux utilisateurs une part équitable du profit qui en résulte, n’impose
pas de restrictions non indispensables pour atteindre ces objectifs et
n’élimine pas la concurrence”.
[69] Voir notamment la communication de la Commission Lignes directrices sur l'applicabilité de
l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale, J.O., 2001, C 3/02.
[70] Dans le secteur des
assurances, voir règlement CE 358/2003 de la Commission, 27 février 2003 et avant
celui-ci, le règlement CEE n°1534/91, concernant
l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à certaines catégories
d'accords, de décisions et de pratiques concertées dans le secteur des
assurances, J.O., L143/1,
1991. Sur ce point, voir T. Wilhelmsson,
“Cooperation and competition”, o.c., supra
notes 61, 63 et suiv.
[71] Les prestataires de
services professionnels sont considérés comme des entreprises et sont donc
soumis au droit de la concurrence. Néanmoins, le contrôle des dispositifs
d’autorégulation relatifs aux produits est différent de celui visant les
services produits par des professionnels. Selon la jurisprudence de la Cour de
justice, des réglementations ayant des effets restrictifs sur la concurrence
peuvent s'avèrer nécessaires au bon exercice de la profession. Voir C.J.E, Wouters e.a., 9 février 2002, C-309/99,
Rec. p. I-1577, spéc. point 110. Pour une analyse plus large, voir la
communication de la Commission, Rapport
sur la concurrence dans le secteur des professions libérales, Bruxelles, 9.2.2004, COM (2004) 83
final.
[72] Toutefois, on peut noter
certaines particularités. Voir dans le secteur des assurances, l’exemption par
catégories du règlement 358/2003, o.c.,
supra note 69.
[73] Dans ce cadre, nous
considèrerons les formats types, mais aussi les codes de coduite et les
règlements des organisations professionnelles, qui peuvent influer sur la
rédaction des clauses types utilisées par les membres dans leurs relations
contractuelles. La constitution d’une organisation professionnelle et ses
règles de fonctionnement ont été qualifiées de décisions d’associations
d’entreprises au sens de l’article 81. Voir les décision sde la Commission A.S.P.A., J.O., 08 juillet 1970, L148 et Nuovo
Cegam du 30 mars 1984, J.O., 1984, L99.
[74] Voir supra, tableaux 1 et 2.
[75] Sur le vif débat nourri
récemment, concernant les rapports entre droit de la concurrence et droit des
contrats, voir R. Pardolesi,
“Il contratto e il diritto della concorrenza”, in G. Gitti (dir.), L’autonomia privata e le autorità indipendenti,
Bologne, Il Mulino, 2006, pp. 159 et suiv.; M. Maugeri, Abuso di dipendenza economica e autonomia
privata, Milan, Giuffrè, 2003; G. Vettori, “Contratto e concorrenza”, in G. Vettori (dir.), Concorrenza e
mercato. Le tutele civili delle imprese e dei consumatori, Padova, Cedam,
2005, p. 1.
[76] Du point de vue du droit privé, le modèle organisationnel peut revêtir
différentes formes d’association, telles que les fondations, compagnies,
coopératives.
[77] Pour une analyse plus
large, voir F. Cafaggi,
“Rethinking Self-Regulation”, o.c.,
supra note 34.
[78] Selon la jurisprudence,
le fait qu’une association ayant des fonctions de régulation soit constituée
d’autres membres en plus des représentants
de l’industrie est pris en compte dans la détermination de l’applicabilité
des règles du droit de la concurrence à l’activité de l’association.
[79] Tel était le cas dans
l’arrêt du 5 Décembre 2006, Cipolla,
affaires jointes C-94/04 et C-202/04, (non référencé), relatif à la fixation
par le Barreau italien et le Ministère de la Justice d’un barème d’honoraires.
Il a été soutenu (et accepté par la Cour) que l’article 49 pouvait être utilisé
pour constater l’illégalité d’une pratique légale selon l’article 81. Voir
points 54-70 de l’arrêt.
[80] Ceci était clair dès le
début de la jurisprudence de la Cour en matière de concurrence. Dans l’arrêt
C.J.E, Consten et Grundig contre
Commission (affaires jointes C-56 et 58/64, Rec., 1966, Edition spéciale anglaise, p.299.), la Cour affirme, au
point 340, qu’un “accord entre producteur et distributeur qui tendrait à
reconstituer les cloisonnements nationaux dans le commerce entre Etats membres
pourrait être de nature à contrarier
les objectifs les plus fondamentaux de la Communauté […]. Le traité, dont le préambule et le texte visent à supprimer les
barrières entre Etats et qui, en maintes dispositions, fait montre de sévérité
à l’égard de leur réapparition, ne pouvait permettre aux entreprises de recréer
de telles barrières. L’article 81, paragraphe 1, répond à un tel objectif ”.
[81] Voir, par exemple, C.J.E., Angonese contre Cassa di Risparmio di Bolzano, C-281/98, Rec., 2000, p. I-4319 (article 39: libre
circulation des travailleurs) et l’affaire Wouters, o.c., supra note 70 (article 49: liberté de prestation de
services). Voir P. Craig et G. de Burca, EU law: Text,
Cases and Materials, 3ème éd., Oxford, OUP, 2003, p. 771.
[82] Pour
l’article 28 et la libre circulation des marchandises, cf. note suivante.
L’article 56 (libre circulation des capitaux) a indéniablement un effet direct
‘vertical’, au moins depuis C.J.E, Sanz
de Lera, affaires jointes C-163, 165 et 250/94, Rec., 1995, p. I-4821. Dans l’arrêt C.J.E., Stefan, C-464/98,
Rec., 2001, p. I-173, en évaluant la
conformité d’une loi nationale à l’article 56, la Cour s’est indirectement prononcée
sur la légalité d’une hypothèque. Pour des arguments en faveur de l’effet
direct horizontal de cette disposition: P.
Craig et G. De Búrca, EU Law, o.c., supra note 80, p. 682;
moins directement: P. Usher, The Law of Money and Financial Services in the European Community, Oxford,
OUP, 1994, p. 27.
[83] L’article 28 a été
appliqué dans plusieurs affaires relatives à la propriété intellectuelle, dans
lesquelles la Cour n’a pas autorisé le titulaire des droits de propriété
intellectuelle à les utiliser pour restreindre la libre circulation de
marchandises légalement commercialisées dans un Etat membre (théorie de
l’épuisement des droits). Voir par exemple C.J.E.,
Centrafarm, C-15/74, Rec.,1974, p. 1147. Dans ces cas, le
droit national, sous forme d’un acte public, donne le droit au titulaire des droits de propriété intellectuelle de
restreindre la libre circulation. Toutefois, la Cour a condamné l’exercice de ce droit, en tant qu’acte de
nature privée. De même, dans des affaires comme C.J.E., The Queen contre
Pharmaceutical Society, ex parte API, C-266/87, Rec., 1989, p. 1295, les associations ayant une composition privée
ont été soumises à l’article 28, au motif qu’elles ont certains pouvoirs
réglementaires (pouvoir disciplinaire).
[84] Voir C.J.E., Bundesanstalt fur den Guterfernverkehr contre Gebruder Reiff GmbH &
Co. KG, C-185/91, Rec. 1993, p. I-5801, point 24: “Il y a dès
lors lieu de répondre à la question posée que les articles 3, sous f), 5,
deuxième alinéa, et 85 du traité ne s' opposent pas à ce qu' une réglementation
d' un État membre prévoie que les tarifs des transports routiers de
marchandises à grande distance sont fixés par des commissions tarifaires et
rendus obligatoires pour tous les opérateurs économiques, après approbation par
l'autorité publique, si les membres de ces commissions, quoique choisis par les
pouvoirs publics sur proposition des milieux professionnels intéressés, ne
constituent pas des représentants de ces derniers appelés à négocier et à
conclure un accord sur les prix mais des experts indépendants appelés à fixer
les tarifs en fonction de considérations d' intérêt général et si les pouvoirs
publics n' abandonnent pas leurs prérogatives en veillant notamment à ce que
les commissions fixent les tarifs en fonction de considérations d' intérêt
général et en substituant, si besoin est, leur propre décision à celle de ces
commissions”. A rapprocher de C.J.E.,
Commission contre Italie, C-35/96, Rec. 1998, p. I-3851, point 60.
[85] Voir C.J.E., Procédure pénale contre
Manuele Arduino, C-35/99, Rec.,
2002, p. I-1529 points 36-39.
[86] Pour un cas récent,
remarquable mais quelque peu controversé, voir C.J.E., Arduino, ibid., note 84. Selon la Cour de
justice, la pratique du Conseil italien de l’ordre des avocats (fixation des
tarifs applicables à l’activité des avocats, auxquels les cours nationales ne
peuvent déroger, dans une large mesure, lorsqu’elles décident des honoraires à
la charge de la partie ayant succombé) n’est
pas visée par l’article l’article 81(1). Et ce, essentiellement parce
qu’une fois établi par le Conseil de l’ordre, le projet de tarifs doit être
approuvé par le Ministre de la Justice qui, à son tour, doit consulter le Comité interministériel des prix et le
Conseil d’Etat. Notons la perspicacité de l’Avocat Général Léger dans
cette affaire: tout en arrivant
effectivement à la même conclusion que la Cour, son approche est plus
subtile car il insiste fortemenent sur le contrôle
effectif du régime commun des prix
par l’Etat membre.
[87] Ceci est également
explicite dans le raisonnement de l’Avocat Général dans l’affaire précédemment
citée.
[88] Pour une taxinomie, voir F. Cafaggi, “Rethinking Self-Regulation”, o.c., supra note 34.
[89] Sur cette question, voir
J. Szoboszlai, “Delegation
of State Regulatory Powers to Private Parties- Towards and Active Supervision Test”,
World Competition, 29/2006, p. 73; F. Castillo de
[90] Par exemple, pour
qualifier l’activité de régulation de l’association, le caractère lucratif ou
non de l’organisation peut être un élément pertinent mais non déterminant;
l’analyse fonctionnelle des objectifs et de la nature de l’uniformisation reste
nécessaire.
[91] En ce qui concerne les
organisations professionnelles, le Rapport
sur la concurrence dans le secteur des professions libérales, o.c., supra note 70, résume le
droit en vigueur ainsi: “5.1.2. L'autorégulation en tant que décision d'une
association d'entreprises; 69. Une organisation professionnelle agit en tant
qu'association d'entreprises aux fins de l'article 81 lorsqu'elle réglemente le
comportement économique des membres de la profession, même si des membres des
professions libérales avec un statut de travailleur pour compte d'autrui sont
admis, puisque les organisations professionnelles représentent normalement et
essentiellement les membres indépendants d'une profession; 70. Le fait que
certaines organisations professionnelles aient un statut de droit public ou
assument certaines tâches d'intérêt général, ou encore qu'elles affirment
oeuvrer dans l'intérêt général, ne change rien; 71. Toutefois, une organisation régulant le
comportement des entreprises dans une profession donnée n'est pas une
association d'entreprises si elle se compose d'une majorité de représentants
des pouvoirs publics et si elle est tenue de respecter des critères d'intérêt
général définis au préalable. Les normes arrêtées par une association
professionnelle ne conservent leur caractère étatique que si l'État a défini
les critères d'intérêt général et les principes essentiels auxquels la
réglementation doit se conformer et s'il a conservé le pouvoir de décision en
dernier ressort”.
[92] C.J.E., Van Landewyck e.a. contre Commission, affaires
jointes C-209/78 à 215/78 et C-218/78, Rec.
1980, p. 3125, points 87 et 88; C.J.E.,
IAZ e.a. contre Commission, affaires jointes C-96/82 à 102/82, C-104/82,
C-105/82, C-108/82 et C-110/82, Rec.
1983, p. 3369, points 19 et 20.
[93] Voir C.J.E., Wouters, o.c., supra note 70, point 63.
[94] Une distinction
supplémentaire peut être établie entre la réglementation privée n’ayant que des
effets internes et celle ayant des effets externes. En ce qui concerne les
associations sportives, on distingue déjà la liberté d’organisation interne de
la réglementation privée ayant des effets externes (affaire Bosman, point 81 et affaire Deliege, point 47).
[95] Cette distinction sert à
écarter l’application du droit de la concurrence dans des cas où l’organisme de
régulation agit dans l’intérêt général et non dans l’intérêt de l’industrie.
[96] Il est peu probable que
ce soit le cas, en fonction de la composition exacte de l’organe de
délibération. Voir C.J.E., Pavlov
e.a, affaires jointes C-180/98 à C-184/98, Rec., 2000, p. I-6451, point 87; C.J.E., Centro Servizi Spediporto, C-96/94, Rec., 1995, p. I-2883, point 23.
[97] Voir par exemple C.J.E., Wouters, o.c., supra note 70. Dans un
arrêt récent, C.J.E., Meca-Medina et Majcen contre Commission,
C-519/04, Rec., 2006, p. I-6991, la
Cour a traité la plainte de nageurs olympiques reconnus coupables de dopage par
la Fédération internationale de natation (FINA) car, pour des motifs de nature
anticoncurrentielle, le Comité international olympique avait délibérément fixé
un seuil de tolérance bas pour les taux de substances illicites dans le corps.
La Cour, annulant ainsi la partie en cause de l’arrêt du Tribrunal de première
instance, a constaté que les restrictions imposées par les règles sportives
disciplinaires doivent se limiter à ce qui est nécessaire afin d’assurer le
déroulement et le bon fonctionnement des compétitions sportives. Ce faisant,
elle a rejeté l’idée avalisée par le T.P.I.
selon laquelle les règles disciplinaires du sport peuvent être exclues plus ou
moins automatiquement du champ d’application des règles de la concurrence. La
Cour a opté, à la place, pour une analyse au cas-par-cas. Cf. points 45-48 de
l’arrêt.
[98] Voir
par exemple les conclusions de l’Avocat Général dans l’affaire Wouters,
Rec., 2002, p. I-1577, point 77.
[99] Les juridictions
européennes ont également envisagé la question plus générale de la légitimité
du pouvoir de réglementation privée et de la détermination des frontières entre
régulation publique et régulation privée. Pour une perspective étroite, voir T.P.I., Piau , o.c., supra note 67, points 77-78: “En effet, le principe même de la
réglementation d’une activité économique ne concernant ni la spécificité
sportive ni la liberté d’organisation interne des associations sportives, par
un organisme de droit privé dépourvu de toute délégation d’une autorité
publique pour ce faire, tel que la FIFA, ne peut être tenu d’emblée pour
compatible avec le droit communautaire, s’agissant en particulier du respect dû
aux libertés civiles et économiques; Une telle réglementation, qui relève de la
police d’une activité économique et touche à des libertés fondamentales,
ressortit en principe à la compétence des autorités publiques”.
[100] Le principe général a
été établi dans C.J.E. SA
G.B.-INNO-B.M. contre Association des détaillants en tabac (ATAB),
C-13/77, Rec., 1977, p. 2115. Pour le présent objet, deux questions
se posent: (1) le pouvoir de réglementation peut-il être délégué? (2) Comment
peut-il l’être sans violer le droit de la concurrence? En ce qui concerne la
première question, un premier problème se pose lorsqu’il y a délégation. Dans
ce cadre, la délégation ex ante et
l’approbation ex post sont toutes les
deux considérées. En cas de délégation, se pose alors la question de sa
légalité. La délégation illégale peut constituer une violation de l’obligation
de coopération loyale et sincère entre l’UE et les Etats membres. Voir
l’affaire Pascal Van Eycke contre Société anonyme ASPA, C-267/86, Rec., 1988, pp. 4769 et suiv., spéc. 16.
“Il convient de rappeler que, par
eux-mêmes, les articles 85 et 86 du traité concernent uniquement le
comportement des entreprises et ne visent pas des mesures législatives ou
réglementaires émanant des États membres. Il résulte cependant d' une
jurisprudence constante que les articles 85 et 86, lus en combinaison avec
l'article 5 du traité, imposent aux États membres de ne pas prendre ou
maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire,
susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux
entreprises. Tel est le cas […] lorsqu’un Etat membre soit impose ou favorise la conclusion
d’ententes contraires à l’article 85 ou renforce les effets de telles ententes,
soit retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à
des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d’intervention
d’intérêt économique” [nous soulignons].
[101] Voir C.J.E., Van Eycke, o.c. supra note 99, point 16, et
la jurisprudence suivante. Pour des cas dans lesquels l’autorité suédoise de
concurrence a contrôlé les accords-types négociés par l’Office de protection
des consommateurs (dirigé par l’Ombudsman des consommateurs) et les
organisations professionnelles, voir:
l’affaire Sparbankerna,
l’affaire Sveriges Trähusfabrikers
Riksförbund, et l’affaire Branchföreningen Svenska Värmepumpföreningen, o.c., supra note 48.
[102] Voir C.J.E., Mauri, C-250/2003,
Ordonnance de la Cour, 17 février 2005: Mauri a limité la possibilité de se
prévaloir de l’action étatique (State
action defence).
[103] Voir C.J.E., Wouters, o.c., supra note 70, point 56.
[104] Voir C.J.E., Bundesanstalt, o.c.,
supra note 83.
[105] Voir C.J.E., Van Eycke, o.c., supra note 99.
[106] Voir C.J.E.,
Consorzio Industrie fiammiferi (CIF),
C-198/01, 9 septembre 2003, Rec., I, et C-250/2003, points 50 et
suiv.; C.J.E., Mauri, o.c., supra note 101. Sur le
sujet J.
Szoboszlai, “Delegation of State Regulatory Powers”, o.c., supra note 88, pp. 73 et
suiv., spéc. p. 79.
[107] En termes d’organismes
publics, la C.J.E. a explicitement
affirmé, dans l’affaire INNO, o.c.,
supra note 99, point 35, qu’ “une mesure qui a pour effet de faciliter
l’exploitation abusive d’une position dominante susceptible d’affecter le
commerce entre Etats membres, sera normalement incompatible avec les articles
[28] et [29] qui interdisent les restrictions quantitatives à l’importation et
à l’exportation ainsi que toute mesure d’effet équivalent”.
La Cour a également autorisé la
possibilié d’appliquer les article 49 et 81 de manière concurrente et
alternative dans C.J.E., Wouters, o.c., supra note 70, et plus récemment dans C.J.E., Cipolla, o.c., supra note
78, spéc. points 58-70.
[108] Il n’est pas encore
certain que la Cour appliquerait l’article 56 pour ‘ faire tomber’ un acte
‘purement privé’, en ce sens qu’elle permettrait l’annulation ou d’autres
recours contre ce dernier en l’absence de question relative à la validité d’un
acte public.
[109] C.J.E., Wouters, o.c., supra note 70.
[110] Voir Putz contre Kawasaki motors (UK) Ltd, J.O.,
1979, L. 16/9; C.M.L.R., 1979, Vol. I,
p. 448; Sandoz, J.O.1987, L 222/28, C.M.L.R.,
1989, Vol. IV, p. 628 (appel); C.J.E.,
Sandoz Prodotti Farmaceutici SPA contre Commission, C-2777/87, Rec., 1990, p. I-45.
[111] C.J.E., Sandoz, o.c., supra note 109.
[112] Dans
ces cas, il peut être nécessaire d’opérer une distinction entre ce que les distributeurs ont accepté et ce
qu’ils n’ont pas accepté. Comparer par exemple l’arrêt C.J.E., Sandoz, o.c., supra note 109 avec la plus
récente affaire Bayer. Dans cette
dernière, (affaire
IV/34.279/F3 - Adalat, J.O., 1996, L201/1, cons. 189-199, 211 et article 1 de la
Décision), La Commission a constaté que la pratique des filiales de Bayer en
France et en Espagne (restriction des
approvisionnements aux grossistes dans les domaines où les exportations
parallèles au Royaume-Uni pourraient exister) est un accord restrictif au sens
de l’article 81.1. Le Tribunal de première instance (T-41/96, Rec., 2000, p. II-3383) et la Cour de
justice (C-2 et C-3/01, Bundesverband der Arzneimittel-Importeure EV et
Commission contre Bayer A6, Rec.,
2004, p. I-23) ont écarté l’interprétation de la Commission, non parce que que
la restriction des approvisionnements par les filiales de Bayer ne profitait
pas aux grossistes, mais parce que ces derniers la soutenaient explicitement.
Pour un commentaire de l’affaire, avec un historique pertinent de la notion
d’accords, voir C. Brown,
“Bayer v. Commission-the C.J.E. Agrees”, ECLR, 25/2004, p. 386. Nous
rappelerons que, bien qu’il soit difficile de prouver l’existence d’un accord,
lorsqu’un producteur est en position dominante, le même comportement (ou le
comportement similaire) des distributeurs serait contrôlé au regard de
l’article 82: affaires IV/34.073,
IV/34.395 et IV/35.436 - Van den Bergh
Foods Ltd, J.O. L 246/1, 1998,
recours introduits auprés du T.P.I.,
T-65/98, Van den Bergh Foods Ltd contre Commission, Rec., 2003, p. II-4653.
[113] P. Fattori et M. Todino, La disciplina della concorrenza in Italia, Bologne, 2004, pp. 55-56; voir également la
jurisprudence citée dans la note précédente.
[114] Dans cette catégorie on peut distinguer
les accords entre sociétés appartenant à la même association d’une part, et
ceux conclus entre sociétés appartenant à différentes associations, d’autre
part. De la même manière, notons que le droit communautaire de la concurrence
emploie la notion d’‘entreprise’, qui “comprend toute entité exerçant
une activité économique”: C.J.E.,
Höfner et Elser contre Macroton GmbH, C-41/90, Rec., 1991, p. I-1979, point 21. Elle peut donc également inclure
les individus, comme dans le cas d’un accord entre un inventeur et la société
qui a acheté ses brevets: affaire Reuter/BASF,
J.O., 1976, L254/40.
[115] On peut toutefois citer des affaires
concernant des groupes d’acheteurs, telles que C.J.E., Gøttrup-Klim e.a. Grovvareforeninger contre Dansk
Landbrugs Grovvareselskab AmbA, C-250/92, Rec., 1994, p. I-5641: constitution d’une association coopérative
d’achat par des fermiers afin d’acheter collectivement (et à des prix plus bas)
certains types de matériel agricole.
[116]
[117] T. Wilhelmsson affirme que les
consommateurs ont intérêt à soutenir la coopération commerciale, afin que les
ombudsmans et les associations de consommateurs puissent négocier les clauses
contractuelles avec les opérateurs économiques. Il s’ensuit qu’il serait dans
l’intérêt des consommateurs de restreindre la concurrence. Voir T. Wilhelmsson, “Cooperation and Competition”,
o.c., supra note 61, pp. 58 et
suiv. Toutefois, la raison pour laquelle la coordination des opérateurs
économiques – nécessaire aux négociations – devrait forcément restreindre la
concurrence n’est pas claire. Un niveau élevé de négociations pourrait
parfaitement être compatible avec les marchés concurrentiels dans la mesure où
le but de la négociation est d’exclure les clauses abusives et de mettre les
entreprises en concurrence sur des clauses équitables.
[118] Voir M.
Grillo et M. Polo,
“La standardizzazione dei contratti bancari”, o.c., supra note 46.
[119] Voir
Décision de la Commission, Nuovo CEGAM,
o.c., supra note 72.
Egalement, selon Whish: “Il a été soutenu que la constitution même d’une
organisation professionnelle est une décision, ainsi que les dispositions en
réglementant l’activité. Un accord dans lequel entre une association pourrait
également être une décision. La recommandation d’une association a été
considérée comme équivalant à une décision et il a été clairement établi que le
fait que la recommandation ne contraigne pas ses membres n’empêche pas
l’application de l’article 81 (1) […]. Les règlements d’une organisation
professionnelle pourraient correspondre à une décision au sens de l’article
81(1)”. Traduit par nos soins. R.
Whish, Competition Law, 5 0232me éd., Londres,
Lexis Nexis, 2003, pp. 97-98.
[120] Voir, par exemple Publishers' Association - Net Book Agreements, J.O., 1989, L22/12.
[121] Comparer par exemple ASPA et Nuovo Cegam, o.c., supra note 72.: la
constitution d’une association a été qualifiée de décision dans la première
affaire, et d’accord dans la seconde. Voir C.J.E.,
BNIC contre Clair, C-123/83, Rec.,1985, p. 391, point 20: “un accord conclu par deux
groupements d’opérateurs économiques tels que les deux ‘familles’ des
viticulteurs et des négociants doit être considéré comme un accord entre
entreprises ou associations d’entreprises. La circonstance que ces groupements
se réunissent au sein d’un organisme comme le BNIC n’a pas pour effet de
soustraire leur accord à l’application de l’article [81] du Traité”. La
distinction entre accords et pratiques concertées est également sans
conséquence sur la légalité d’une ligne de conduite donnée: voir note 87 supra. Ceci conforte la conclusion selon
laquelle la qualification du comportement au regard des trois catégories
envisagées par l’article 81(1) n’a pas ou peu d’effet juridique.
[122] Par exemple, selon l’article 82(a), en
imposant “de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou
d'autres conditions de transaction non équitables”. La fixation des prix peut
relever de l’article 82 lorsqu’elle vise à porter préjudice aux concurrents
d’(une) entreprise(s) en position dominante.
[123] Par exemple, dans sa décision Coupe
du monde de football 1998, J.O.,
2000, L5/55, la Commission a constaté que le Comité français d'organisation de
la Coupe du monde de football 1998, créé par la Fédération française de
Football en vue de prendre en charge la distribution des billets pour la Coupe
du monde, a abusé de sa position en rendant l’achat de ces billets
excessivement difficile pour les consommateurs ne résidant pas en France. A
l’inverse du Comité, la Commission a retenu qu’il peut exister un abus, même en
l’absence d’effet sur la structure de la concurrence dans un marché donné. Voir cons. 99-100.
[124] On
peut trouver des preuves de ces critères dans le règlement
(CE) n° 358/2003 de la Commission concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à
certaines catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées dans le
secteur des assurances (‘bloc d’exemption pour le secteur des
assurances”), selon lequel les conditions types de police d’assurance ne
peuvent être exemptées lorsqu’elles sont contraignantes et créent un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations. Selon le considérant
15, “les conditions types d’assurance ne doivent conduire ni à l'uniformisation
des produits ni à un déséquilibre important entre les droits et les obligations
découlant du contrat. En conséquence, l'exemption ne doit être applicable aux
conditions types d'assurance que pour autant qu'elles ne soient pas
contraignantes et indiquent expressément que les entreprises participantes sont
libres d'offrir des conditions d'assurance différentes à leurs clients. Les
conditions types d'assurance ne peuvent, en outre, contenir d'exclusion
systématique de certains risques sans prévoir la possibilité expresse d'étendre
conventionnellement la couverture, et ne peuvent prévoir le maintien de la
relation contractuelle avec l'assuré pour une période excessive ou au delà de
l'objet initial du contrat. Cela est sans préjudice des obligations découlant
du droit communautaire ou national d'inclure certains risques dans certaines
polices”.
[125] Voir l’affaire BNIC, o.c., supra note 120,
point 22: “aux fins de l’application de l’article 85(1) la prise en
considération des effets concrets d’un accord est superflue, dès lors que
celui-ci a pour objet de restreindre, empêcher ou fausser le jeu de la
concurrence. Or, par sa nature même, un accord fixant un prix minimal pour un
produit et transmis à l’autorité publique en vue de faire entériner ce prix
minimal, aux fins de le rendre obligatoire pour l’ensemble des opérateurs
économiques intervenant sur le marché en cause, a pour objet de fausser le jeu
de la concurrence sur ce marché”. Dans un même esprit, voir C.J.E., SA Binon & Cie contre SA
Agence et Messageries de la Presse, C-234/83, Rec., 1985, p. 2015, point 44. Dans le cas des restrictions
verticales, la distinction – souvent subtile – entre les prix de revente recommandés
et les recommandations reste d’une importance cruciale. Les premiers sont
légaux; les secondes sont de facto obligatoires pour les revendeurs et
constituent une restriction de la concurrence en raison de leur objet.
Ces dernières doivent par conséquent être contrôlées individuellement au regard
de l’article 81(3). Voir la communication de la Commission: Lignes directrices sur les restrictions
verticales, J.O., 2000,
C291, p.1, considérants 47 et 48. En ce qui concerne la fixation des conditions
de vente autres que la fixation directe des prix, l’application de l’article
81(1) se complique quelque peu. Voir C.J.E.,
Bagnasco e.a. contre BNP et Carige, affaires jointes C- 215/96 et
C-216/96, Rec.,1999,
p. I-00135. Selon la Cour, “ des
NBU [conditions bancaires uniformes], en ce qu'elles permettent aux banques,
dans les contrats relatifs à l'ouverture d'un crédit en compte courant, de
modifier à tout moment le taux d'intérêt en raison des changements intervenus
sur le marché monétaire, et cela au moyen d'une communication affichée dans
leurs locaux ou de la manière qu'elles considéreront la plus adéquate, n'ont
pas pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence au sens de l'article
85, paragraphe 1, du traité”, point 37. Voir également T.P.I., Piau, o.c., supra note 67, point 93
examinant un règlement de la FIFA selon lequel le contrat-type entre agent et
joueur doit inclure une clause stipulant que 5% du salaire des joueurs serait
due en l’absence d’accord des parties: “les dispositions
relatives au contenu du contrat entre l’agent et le joueur selon lesquelles le contrat, écrit, doit préciser les critères
et modalités de rémunération de l’agent et ne peut avoir une durée de plus de
deux ans, tout en étant cependant renouvelable, ne révèlent pas d’atteintes à
la concurrence. La limitation de la durée des contrats à deux ans, qui ne fait
pas obstacle au renouvellement de l’engagement, paraît de nature à favoriser la
fluidité du marché et partant la concurrence. Cet encadrement relativement
limité des relations contractuelles semble au contraire de nature à contribuer
à la sécurisation des relations financières et juridiques des parties sans
menacer pour autant la concurrence”. Enfin, précisons que les accords visant à
fixer d’importants paramètres commerciaux, tels que le droit d’une entreprise
de s’associer avec une autre, peuvent totalement entrer dans le champ
d’application de l’article 81, si le but de la restriction est justifié par un
impératif de politique publique, tel que la nécessité d’assurer le bon
fonctionnement de la profession d’avocats dans un Etat membre. Voir C.J.E., Wouters, o.c.,
supra note 70. Egalement,
on pourrait soutenir que même le maintien du prix de vente au détail (resale price maintenance) peut ne pas
entrer dans le champ d’application de l’article 81(1), s’il vise à protéger la
culture, au sens de l’article 151 (4) du Traité. Voir la résolution du Conseil
du 8 février 1999 concernant
le régime de prix fixes du livre dans des zones linguistiques transnationales
homogènes, J.O., 1999, C42/2 et V. Emmerich, “The Law on the
National Book Price Maintenance”, European Business Organization Law Review
2/2001, p. 553; G. Monti, “Article 81 and Public Policy”, o.c., supra note 115. Pour la jurisprudence suédoise,
voir infra note 38.
[126] C.J.E.,
IAZ, o.c., supra note
91, point 20: “l’article [81(1)] s’applique également aux associations
d’entreprises dans la mesure où leur activité propre ou celles des entreprises
qui y adhèrent tend à produire les effets qu’il vise à réprimer. Il ressort
notamment de ce dernier arrêt qu’une recommandation, même dépourvue d’effet
obligatoire, n’échappe pas à l’emprise de l’article [81 (1)] lorsque
l’acceptation de la recommandation, par les entreprises destinataires exerce
une influence sensible sur le jeu de la concurrence sur le marché en cause”;
Voir également la décision de la
Commission du 5 juin 1996, FENEX,
J.O., 1996, L181/28: les tarifs
recommandés ont été envisagés dans le plus large contexte de coordination du
comportement des adhérents au sein du marché et non par rapport à la
fixation des prix. Néanmoins, dans un cas comme dans l’autre, on a constaté un
certain degré de conformité de la part des membres de l’organisation, en
ce sens que les recommandations n’étaient pas ignorées. Quel degré de conformité est nécessaire pour que soit
constatée une restriction au sens de l’article 81(1)? Il peut s’agir d’une question insidieuse,
comme l’illustre l’affaire Bayer (supra n. 76), tout comme l’arrêt
‘fondateur’ C.J.E., Ahlström Oy contre
Commission (Woodpulp), C-89,
C-104 et C-114//85, Rec., 1988, p.
5193.
[127]
Ceci s’explique par le fait que les restrictions sur les prix font
partie de la catégorie des restrictions en raison de l’objet, ou ‘restrictions
caractérisées’, qui déclenchent automatiquement l’application de l’article
81(1) – sous réserve, bien sûr, qu’il existe un effet sensible sur le commerce
interétatique. Les autres restrictions sont, dans le cas d’accords horizontaux,
les restrictions sur la production et le partage des marchés/consommateurs,
ainsi que, dans le cas de restrictions verticales, la restriction absolue du
commerce parallèle. Tout comportement ne rentrant pas dans ce noyau dur doit
être évalué au regard de ses effets sur le marché concerné. Voir les communications
de la Commission, Lignes directrices
concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité, J.O., 2004, C101/97, cons. 23; Lignes directrices sur l'applicabilité de
l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale, J.O., 2001, C3/2, cons. 18-20; Lignes directrices sur les
restrictions verticales, o.c., supra note 124, cons.
46-47.
[128] La principale illustration de ce
phénomène peut être trouvée dans le considérant 14, ainsi que dans les articles
1(1)(c) et 5 du règlement sur les exemptions pour le secteur des assurances, o.c., supra note 123. Selon ce
règlement, les conditions-types des contrats d’assurance sont exemptées, s’il
est explicitement indiqué que les entreprises ne sont en aucune manière obligées de les adopter. L’autorité
suédoise de concurrence a affirmé en maintes occasions que le contrat-type non
contraignant dépourvu de disposition relative aux prix est compatible avec la
loi suédoise sur la concurrence. Voir par exemple l’affaire Branchföreningen
Svenska Värmepumpföreningen et l’affaire Sveriges Trähusfabrikers
Riksförbund, o.c., supra note 48.